martes, 4 de agosto de 2009

JURISPRUDENCIA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y DEL PROCESO DE AMPARO EN PERU HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ

JURISPRUDENCIA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y DEL PROCESO DE AMPARO EN PERÚ

Heiner Antonio Rivera Rodríguez

Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto ciudad Moquegua - Perú.


El Decreto Supremo 013-2008-JUS de fecha 29 de agosto del 2008 constituye el Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo de nuestro Perú y acumula la Ley 27584 y el Decreto Legislativo 1067. Existen dos clases de proceso contencioso administrativo, el trámite especial y el trámite urgente, en vía de proceso contencioso administrativo especial se ve la reposición de trabajadores sujetos a la legislación laboral pública, nulidades de resoluciones administrativas, mientras que en la vía de proceso contencioso administrativo urgente se tramita los cumplimientos de resoluciones administrativas firmes y de normas legales.

Por Ley 29364 de fecha 28 de mayo del 2009 los procesos contencioso administrativos de naturaleza laboral pasan a ser competencia de los juzgados laborales y los contenciosos administrativos de naturaleza civil se conservan en la competencia de los juzgados civiles, en su caso, los juzgados mixtos mantienen la competencia de los procesos contencioso administrativos de naturaleza laboral a falta de juzgado laboral.

A través del presente proceso se vienen tramitando los casos en que la administración pública deniega la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94, cuando se pide la nulidad de resoluciones administrativas que denegaron la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94 corresponde el proceso especial y que en esencia pasa por demanda, contestación del Procurador Público, saneamiento (que resuelve excepciones, fija puntos controvertidos, admite pruebas y generalmente prescinde de la audiencia de pruebas) dictamen del Ministerio Público y sentencia.

El Decreto de Urgencia 037-94 tiene casos en los cuales la administración pública reconoce el derecho del trabajador administrativo pero no cumple con el pago por razones presupuestarias, allí corresponde seguir un proceso contencioso administrativo en vía urgente y que gráficamente pasa por demanda, contestación del Procurador Público y sentencia, constituye una variante al anterior proceso denominado contencioso administrativo sumarísimo en el que había audiencia y dictamen del Ministerio Público.

El precedente vinculante 2616 – 2004 - AC -TC Caso Santillán Tuesta resuelve la controversia generada en la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94, el precedente vinculante se basa en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y en resumen, sostiene que no les corresponde a:


Fundamento 11:

No se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación del Decreto de Urgencia N.º 037-94, los servidores públicos que regulan su relación laboral por sus respectivas leyes de carrera y tienen sus propias escalas remunerativas, que son los ubicados en:

a) La Escala N.º 2: Magistrados del Poder Judicial;
b) La Escala N.º 3: Diplomáticos;
c) La Escala N.º 4: Docentes universitarios;
d) La Escala N.º 5: Profesorado;
e) La Escala N.º 6: Profesionales de la Salud, y
f) La Escala N.º 10 Escalafonados, administrativos del Sector Salud

Y en cambio enumera a los trabajadores públicos a los cuales sí les corresponde la aplicación del presente Decreto de Urgencia que son:

Fundamento 10:

En virtud del Decreto de Urgencia N.º 037-94, corresponde el otorgamiento de la
bonificación especial a los servidores públicos:

a) Que se encuentren en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la Escala N.º 1.
b) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional
de los profesionales, es decir, los comprendidos en la Escala N.º 7.
c) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional
de los técnicos, es decir, los comprendidos en la Escala N.º 8.
d) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional
de los auxiliares, es decir, los comprendidos en la Escala N.º 9.
e) Que ocupen el nivel remunerativo en la Escala N.º 11, siempre que desempeñen cargos directivos o jefaturales del nivel F-3 a F-8, según anexo del Decreto de Urgencia N.º 037-94.

Fundamento 12:

Del análisis de las normas mencionadas se desprende que la bonificación del Decreto de Urgencia N.º 037-94 corresponde que se otorgue a los servidores públicos ubicados en los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razón de que los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafonados y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala N.º 10. Cabe señalar que a los servidores administrativos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplicación del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado, se les estableció una escala diferenciada.

Fundamento 13:

En el caso de los servidores administrativos del sector Educación, así como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales de técnicos y auxiliares de la Escala N.os 8 y 9 del Decreto Supremo N.º 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificación especial del Decreto de Urgencia N.º 037-94, por ser económicamente más beneficiosa, pues la exclusión de estos servidores conllevaría un trato discriminatorio respecto de los demás servidores del Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonificación otorgada mediante el Decreto de Urgencia Nº 037-94

Fin de la cita.-

En resumen, la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94 no les corresponde a los profesores de aula y, en cambio sí les corresponde a los administrativos del Sector Educación sean profesionales, técnicos y auxiliares de dicho sector, en el Sector Salud no les corresponde a los profesionales de la Salud, es decir, no corresponde la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94 ni a los médicos, ni a las enfermeras profesionales, ni a los odontólogos, ni a las obstetrices, en cambio, sí les corresponde a los administrativos del Sector Salud categorizados, no así a los escalafonados, aunque en ésta última afirmación existe sentencia del Tribunal Constitucional 01519-2006-PC-TC Caso Belén del Águila García en contradicción con la Corte Suprema.


El proceso constitucional de cumplimiento tiene un precedente vinculante el expediente 168-2005-PC-TC caso Villanueva Valverde, que exige la presencia de requisitos para prosperar, siendo que la condicional presupuestaria desde nuestro punto de vista no es compleja y por lo tanto es una vía factible para los cumplimientos de resoluciones administrativas firmes, veamos el texto:


14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes:

a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:

f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.

15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseñado por nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales específicas.

16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prácticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento, corresponderá amparar la demanda.

Fin de la cita.-

En proceso contencioso administrativo en vía especial, también se tramitan las nulidades de resolución administrativa que conceden luto y sepelio por fallecimiento de familiares inmediatos de trabajador público o por fallecimiento del propio trabajador público sobre la base de la remuneración total permanente, concepto creado por el Decreto Supremo 051-91-PCM, cuando el Tribunal Constitucional ya ha dispuesto que se calcula sobre la remuneración total o íntegra, así, un profesor primario debería recibir sus cuatro remuneraciones totales (1,200 x 4 = 4, 800.00 nuevos soles) y no las cuatro remuneraciones totales permanentes que son algo así de (50 x 4 = 200.00 nuevos soles), son sentencias conocidas en el tema por ejemplo el caso Alberto Dolcey Pintocatalao número 03710-2005-PA-TC y que por cierto es sólo doctrina jurisprudencial basada en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional Ley 28237. Se resume en la aplicación del principio de jerarquía normativa.
El Decreto Supremo 051-91-PCM fue expedido el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, es decir durante la vigencia de la Constitución de 1979, dicha norma legal fue dictada en aplicación del artículo 211 inciso 20 de la Constitución de 1979, cuyo texto era el siguiente: Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: inciso 20.- Administrar la hacienda publica; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso” y no consignaba que tales medidas tuvieran fuerza o rango de ley; que la Constitución de 1979 también establecía en el artículo 211, inciso 11 que era atribución del Presidente de la República ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones. En conclusión los Decretos llamados de Urgencia o Extraordinarios no tenían rango de ley en la Constitución de 1979 y por su calidad de decretos supremos tenían rango reglamentario, ese es el rango del Decreto Supremo 051-91-PCM.
La Constitución de 1993, vigente desde fines de Diciembre de 1993, establece la misma facultad señalada en el considerando anterior pero otorgando fuerza de ley a las medidas extraordinarias que fuesen dictadas, así establece en su artículo 118 inciso 8° que corresponde al Presidente de la República:
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. Y el inciso 19° establece como facultades del Presidente dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. No es aplicable retroactivamente la Constitución de 1993 y por lo tanto el Decreto Supremo 051-91-PCM sigue siendo una norma reglamentaria que tiene menor jerarquía que la Ley del Profesorado 24029 que tiene rango de ley; y, conforme al artículo 51 de la actual Constitución, la Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre norma de inferior jerarquía y así sucesivamente, lo que también estuvo contenido en el artículo 87 de la Constitución de 1979 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución vigente en todo proceso los jueces prefieren la norma legal sobre otra norma de rango inferior, consecuentemente es de aplicación al caso sub litis la Ley del Profesorado que dispone en su artículo 51 y 52 el derecho que tienen los profesores de percibir dos remuneraciones totales o integras por luto y otras dos remuneraciones totales por gastos de sepelio y no es aplicable el Decreto Supremo 051-91-PCM que crea el concepto de remuneración total permanente, cuya suma es muy inferior; en ese sentido corresponde la aplicación del principio de jerarquía de normas.

En proceso contencioso administrativo en vía especial, también se tramita la nulidad de la fijación de las gratificaciones por 25 y 30 años de servicios sobre la base de la remuneración total permanente, ya que igualmente allí nuestro Tribunal Constitucional ha dispuesto que se calcula sobre la remuneración total o íntegra y según lo dispuesto por la Ley del Profesorado o por el Decreto Legislativo 276 según el régimen laboral al que pertenezca el trabajador público. Normas con rango de ley de mayor jerarquía al decreto supremo.

En materia de despido de trabajadores sujetos al régimen laboral público corresponde el proceso contencioso administrativo en vía especial pues no se trata de un cumplimiento, se trata mas bien de nulificar un memorandum o acto material en concreto, en la materia, nuestro Tribunal Constitucional ha fijado las pautas en la sentencia Baylón Flores 0206-2005-AA-TC que es un precedente vinculante y cuyos fundamentos 5 a 10 y 21 a 24 fijan las reglas de competencia, son guía además la sentencia Llanos Huasco número 976-2001-AA/TC que establece las diferencias entre despido nulo, incausado y fraudulento, ésta última sentencia es sólo doctrina jurisprudencial. Veamos el fundamento 21 a 24 de la sentencia Baylón:


21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N.º 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros.

24. Por tanto, conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.

Fin de la cita.-

Conforme al artículo 39 y 40 del Decreto Supremo 013-2008-JUS son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y no innovar a favor de los trabajadores del sector público, dichas medidas cautelares requieren verosimilitud, peligro en la demora y deben ser adecuadas, se conceden fundamentalmente cuando los trabajadores públicos superan el año de labores en una plaza CAP según la Ley 24041 y aun cuando no superen el año de labores cuando existan cortes laborales por breves días de manera simulada, sentencia Boza Laurente 3508-2004-AA/TC.

Es previsible que a raíz del Decreto Legislativo 1057 que crea el contrato administrativo de servicios en el sector público prontamente se presenten procesos judiciales solicitando la aplicación del principio de primacía de la realidad y la no aplicación de las limitaciones establecidas allí, que desconocen los derechos de los trabajadores, de manera similar a las actuales locaciones de servicios que ocultan relaciones de trabajo, es decir labores subordinadas, son interesantes al respecto los siguientes enlaces:

Blog Cátedra Judicial:

http://catedrajudicial.blogspot.com/2009/04/del-contrato-de-servicios-no-personales.html

http://www.perujuridico.com/2008/10/19/la-lucha-de-los-snp-cas-o-locadores/

En proceso contencioso administrativo especial también vemos procesos de pago de pensión vitalicia o por enfermedad profesional, la que se basa en cuatro precedentes que han sufrido algunas variantes (overruling) y que fundamentalmente, establecen que el certificado médico es suficiente y necesario para el otorgamiento de la pensión. Dichos precedentes son los establecidos en las sentencias emitidas en los expedientes números 10063-2006-PA-TC, 6612-2005-PA-TC, 10087-2005-PA-TC y 00061-2008-PA-TC. Se pueden ver en amparo los casos de personas muy delicadas de salud y de avanzada edad según la sentencia Anicama 1417-2005-AA/TC.


En proceso contencioso administrativo especial son también frecuentes los procesos solicitando la aplicación de la Ley 23908 que es la solicitud de aplicación de tres remuneraciones mínimas vitales como pensión mínima, al respecto también hay un precedente vinculante sentencia número 5189-2005-PA/TCcaso Jacinto Gabriel Angulo, que sin embargo se contradice con la sentencia 0703-2002-AC/TC.

Uno de los procesos más frecuentes en el área laboral son los de reintegro de beneficios sociales conforme al régimen especial de Construcción Civil, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido la validez de la Negociación Colectiva por rama de actividad, es decir, con valor nacional para dicho sector, a través de la sentencia 261-2003-AA-TC Cámara Peruana de la Construcción-CAPECO y 7957-2005-PA-TC SERTINGE S.A.

La negociación colectiva por rama de actividad genera unas tablas salariales según el trabajador de construcción civil sea operario, oficial o peón y según dicha tabla las remuneraciones comprenden el jornal diario, el jornal dominical, el BUC y la movilidad.

Respecto de la movilidad la resolución 777-87-DT-LIMA establece que corresponde 6 pasajes urbanos, dicha resolución es la solución a la negociación colectiva de dicho año y al haberlo regulado no se trata de un vacío, sino de una norma a interpretar, ahora bien, en materia laboral rige el principio del indubio pro operario y se debe interpretar a favor del trabajador, por lo que esos 6 pasajes corresponden a la provincia de Lima, donde se celebró el Convenio Colectivo por rama de actividad que buscaba unificar a nivel nacional las remuneraciones de los trabajadores de construcción civil, no es aplicable el principio de razonabilidad que es un principio del Derecho Penal y de reciente uso en materia de habeas corpus y amparo, pero no puede primar al indubio pro operario, así lo ha establecido también la sentencia 008-2005-AI-TC Caso Ley Marco del Empleo Público que dedica un capítulo a explicar porque se aplica el indubio pro operario al régimen laboral privado y público. Veamos la explicación de la sentencia:

c.3.1. Indubio pro operario

21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado.

La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica.

El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.

Pasco Cosmopolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos:

- Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de ésta).

El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:

- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.

Fin de la cita.-

El Tribunal Constitucional del Perú, ha establecido que los trabajadores de construcción civil están sujetos a un régimen especial en materia remunerativa y a la negociación por rama de actividad y ello significa que la empresa privada que realice actividades de construcción civil debe pagar conforme al régimen especial de construcción así no se encuentre afiliada directamente a la Cámara Peruana de la Construcción y además conforme al Decreto Supremo 07-77-TR también alcanza a los trabajadores del Estado que realicen actividad de construcción civil siempre que las obras superen las 50 Unidades Impositivas Tributarias y en concordancia con el Decreto Legislativo 727, teniendo presente que la negociación por rama de actividad significa que es una solución a nivel nacional y que busca la igualdad y uniformidad de dichos trabajadores a nivel nacional.

El cobro de beneficios sociales del trabajador de construcción civil es competencia del Juzgado de Paz Letrado cuando no supera las 10 Unidades de Referencia Procesal en vía sumarísima laboral y del Juzgado Laboral o Mixto cuando lo supere y en vía ordinaria laboral.

El despido de trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada se tramita en proceso de amparo vía especial constitucional cuando se trata de un despido incausado, y en vía ordinaria laboral cuando se trata de trabajadores del régimen laboral privado víctimas de despidos nulos o fraudulentos, en estos últimos casos el amparo es excepcional.

Es significativo mencionar que el proceso de amparo pasa por demanda, contestación y sentencia y que ahora con el Código Procesal Constitucional modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28946, publicada el 24 diciembre 2006 se establece que cuando hay excepciones o defensas previas corresponde un traslado por dos días para luego resolver con un auto de saneamiento procesal y de allí, recién expedir sentencia.

El artículo 15 del Código Procesal Constitucional ha sido también modificado por la Ley 28946 y dispone que las medidas cautelares para su expedición exigirán apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Y que cuando se trata de medidas cautelares en contra de instituciones regionales y municipales corresponde previamente a la concesión de la medida cautelar notificar a la institución demandada y al Ministerio Público.

Queremos destacar la existencia del artículo nueve del Decreto Supremo 013-2008-JUS que con el título de facultades del órgano jurisdiccional permite en su inciso segundo la motivación en serie precisando que las resoluciones judiciales deben de contener una adecuada motivación, es la autorización expresa del uso de la computadora como herramienta de trabajo para acelerar la producción. El artículo refiere: “cuando se presenten casos análogos y se requiera idéntica motivación para la resolución de los mismos, se podrán usar medios de producción en serie, siempre que no se lesione las garantías del debido proceso, considerándose cada uno como acto independiente”.

Finalmente, diremos que es fundamental el manejo de los precedentes vinculantes y de las principales doctrinas jurisprudenciales que nuestro Tribunal Constitucional ha publicado para poder resolver con acierto la casuística expuesta y que con toda seguridad es la más frecuente en muchísimos juzgados de nuestro Perú, los principales enlaces son:

http://www.tc.gob.pe/precedentes.html

http://heinerantonioriverarodriguez.blogspot.com/2008/10/precedentes-vinculantes-en-materia-de.html

http://www.justiciayderecho.org/revista3/articulos/10PRECEDENTES%20VINCULANTES%20EN%20MATERIA%20DE%20DESPIDOS%20Heiner%20Rivera.pdf


Bibliografía:

1. Abad Yupanqui Samuel, Amparo y Residualidad – Los cambios introducidos y su Desarrollo Jurisprudencial, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2009.
2. Carpio Marcos Edgar Estudios al Precedente Constitucional. Palestra Editores, Lima 2007.
3.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00008-2005-AI.html
4. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03508-2004-AA.html
5. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00261-2003-AA.html
6. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/07957-2005-AA.html
7.http://www.slideshare.net/harr/argumentacion-y-precedentes-vinculantes-presentation


Moquegua, 04 de agosto del 2009
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miércoles, 6 de mayo de 2009

EXPEDIENTE 03908-2007-PA-TC PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL PROVIAS NACIONAL


EXP. N.º 03908-2007-PA/TC
LAMBAYEQUE
Proyecto Especial de
Infraestructura
de Transporte Nacional
(PROVIAS Nacional)


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se acompañan

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional) contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 49 del cuaderno de apelación, su fecha 23 de noviembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, solicitando que se declare nula y se suspenda los efectos de la Resolución N.º 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Nacional y ordenó que lo reponga en su puesto de trabajo.

Sostiene que la resolución cuestionada vulnera sus derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y de defensa, debido a que la sentencia de la Sala emplazada omite fundamentar por qué se aparta del precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0206-2005-PA/TC, que señala que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso administrativo, y no el proceso de amparo. Agrega que al haberse resuelto la pretensión de reposición de don Jesús Ponce Failoc en el proceso de amparo recaído en el Exp. N.º 2005-1640-0-1701-J-CI-3, la sentencia de la Sala emplazada ha sido dictada en contravención del precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0206-2005-PA/TC y la sentencia de la Segunda Sala Laboral dictada en el Exp. 1853-2004-BE(S), que dispuso que don Jesús Ponce Failoc hiciera valer su derecho en la vía correspondiente.

La Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con fecha 10 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la sentencia emitida en el primer proceso de amparo ha sido emanada dentro de un proceso regular.

La Sala superior revisora confirma la apelada, por estimar que el precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0206-2005-PA/TC permite que se pueda acudir al proceso de amparo cuando se demuestre la falta de idoneidad del proceso contencioso administrativo o la urgencia del caso.

FUNDAMENTOS

§.1. Delimitación del petitorio y las materias a tratar

1. La demanda de amparo tiene por objeto que se declare la nulidad de:

a. La Resolución N.º 12, de fecha 15 de marzo de 2006, dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el proceso de amparo recaído en el Exp. N.º 2005-1640-0-1701-J-CI-3, en la que se declara fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Nacional, y se ordena que cumpla con reponerlo en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría.

2. En su demanda, Provias Nacional alega que la sentencia cuestionada ha vulnerado sus derechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, debido a que:

“(...) se aparta de precedente vinculante del tribunal constitucional del 28.11.2005 del caso de césar antonio baylón flores, contra la e.p.s. emapa hUACHO s.a., y otro, sobre acción de amparo, expte. Nº 0206-2005-PA/TC (...)”[sic].

3. Así visto, en el presente caso se tiene un proceso de “amparo contra amparo” donde, además, existe una estimación total de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la demanda cumple los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento 39 de la STC 4853-2004-PA/TC. de ser así, habrá de analizarse, si la sentencia cuestionada contraviene el precedente establecido en la STC 0206-2005-PA/TC.

4. Previamente, este Tribunal Constitucional considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, evaluar si las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC cumplen, o no, los presupuestos para dictar un precedente previstos en la STC 0024-2003-AI/TC, y reiterados en la STC 03741-2004-PA/TC.

§.2. Las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente y los presupuestos previstos en la STC 0024-2003-AI/TC

5. De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC, los cinco presupuestos básicos que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo para la aprobación de un precedente vinculante, son:
a La existencia de interpretaciones contradictorias.
b La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad.
c La necesidad de llenar un vacío legislativo.
d La corroboración de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera diversa.
e La necesidad de cambiar un precedente vinculante.

6. Teniendo en cuenta que los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante pueden ser cumplidos de manera alternativa, este Tribunal Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente vinculante, por las siguientes razones:

a. En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artículo 202.º de la Constitución, ni del artículo 18.º del Código Procesal Constitucional, pues de manera clara y legítima el constituyente y el legislador determinaron que la expresión “resoluciones denegatorias” hace referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda sea de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento. Por ello, la interpretación pacífica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional vía recurso de agravio constitucional sólo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado.

b. Asimismo, tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los fundamentos de la STC 4853-2004-PA/TC nunca se señala ello. Además, en la praxis del Tribunal Constitucional tampoco se ha constatado algún caso en que los operadores jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad y que tenga relación directa con el recurso de agravio constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”.

Prueba de ello es que en los fundamentos de la STC 4853-2004-PA/TC no se menciona ni a modo de ejemplo un caso en que se haga evidente que los operadores jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad que tenga relación directa con el recurso de agravio constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”.

c. Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la Constitución como el propio Código Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución, pues ésta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206º. Además, de acuerdo al principio de interpretación conforme a la Constitución, el recurso de agravio constitucional sólo procede contra resoluciones denegatorias de segundo grado y no contra resoluciones estimatorias de segundo grado, pues para éste supuesto procede en todo caso el inicio de un nuevo proceso constitucional.

d. No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2) del artículo 202.º de la Constitución o del artículo 18.º del Código Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se advierte es que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC ha sido concebido en abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC 0024-2003-AI/TC.

e. Y, por último, el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC tampoco se estableció con la finalidad de cambiar algún precedente vinculante preexistente.

7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC omitió lo precisado por este Tribunal en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala que “la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones”, pues “el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”.

Teniendo presente ello, este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión “resoluciones denegatorias” para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión sólo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión “resoluciones denegatorias” había adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202.° de la Constitución como en el artículo 18.° del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión “resoluciones denegatorias”, al señalarse que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional.

8. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC. Por tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente en el inciso 2) del artículo 202.° de la Constitución y el legislador en el artículo 18.° del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión “resoluciones denegatorias” sólo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado.

9. En este orden de ideas, también debe señalarse qué sucederá con aquellos recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que se encuentren en trámite y han sido concedidos por el Poder Judicial, así como con el cómputo del plazo de prescripción para interponer un “amparo contra amparo”, un “amparo contra hábeas corpus”, un “amparo contra hábeas data”, o un “amparo contra cumplimiento”. En este sentido, es oportuno precisar las siguientes reglas procesales a seguir:

a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado.

b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.

c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.

§.3. Análisis de la controversia

10. Como se ha señalado en los fundamentos precedentes, este Tribunal en la STC 4853-2004-PA/TC ha establecido cuáles son las nuevas reglas que el juez constitucional debe observar para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”. En este sentido, corresponde determinar si se está ante una resolución estimatoria ilegítima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, atendiendo a que la ahora entidad demandante aduce que ha sido dictada en contravención del precedente establecido en la STC 0206-2005-PA/TC, que establece que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso administrativo.

11. Con relación a ello, debe señalarse que la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de marzo de 2005, mientras que conforme al propio precedente que se invoca, éste entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, lo que ocurrió con fecha 22 de diciembre de 2005.

12. Siendo esto así, resulta de aplicación al presente caso la regla procesal establecida en calidad de precedente vinculante en la STC 3771-2004-HC/TC, conforme a la cual las normas procesales tienen aplicación inmediata siempre que de su aplicación no se desprenda una mayor restricción o menoscabo a los derechos en cuestión. En tal sentido este Colegiado estableció, con relación a la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación inmediata de las disposiciones del proceso constitucional incluso a situaciones en trámite, que “(…) que si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso en concreto”.

13. Siguiendo dicho razonamiento, los precedentes vinculantes que consagra este Tribunal, en cuanto establecen reglas procesales para la admisión o rechazo de pretensiones, deben aplicarse incluso a procesos en trámite, siempre que de su aplicación no se desprenda algún menoscabo a la tutela judicial efectiva o al derecho de acceso a los órganos de la justicia constitucional.

14. Debe tenerse en cuenta además que en el caso de autos las instancias judiciales, al estimar la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc, determinaron, sin que ello haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a) que el referido trabajador había prestado servicios en calidad de servidor público en forma continua, bajo dependencia y siguiendo un horario de trabajo y bajo el régimen laboral de la actividad pública, por un periodo de 3 años y 8 meses; b) que resultaba de aplicación al caso, la protección que le otorga el artículo 1º de la ley Nº 24041; c) que en consecuencia, no podía ser despedido sino con causa justificada y siguiendo el procedimiento establecido en la ley; d) que al haberse procedido a despedirlo de manera unilateral, se han violado los derechos del referido trabajador a la debida protección contra el despido arbitrario, así como sus derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que ordenaron su reposición.

15. En consecuencia, este Tribunal concluye que en el caso de autos, no sólo no se ha podido acreditar ninguna violación de los derechos que invoca el recurrente, sino que además la interposición de un nuevo proceso de amparo para desacatar una sentencia estimatoria que ordenó la reposición de un trabajador arbitrariamente despedido de su puesto de trabajo, constituye un claro intento por desatender los mandatos judiciales que se dictan en defensa de los derechos fundamentales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. DEJAR SIN EfEcto el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-PA/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.

3. Establecer las siguientes reglas procesales:

a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado.

b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional interpuesto a favor del precedente.

c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.

4. Remitir copia de la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este Tribunal, a la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de que se adopten las medidas necesarias para su fiel cumplimiento.

Publíquese y notifíquese.


SS.

VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA






















EXP. N.° 03908-2007-PA/TC
LAMBAYEQUE
PROYECTO ESPECIAL DE
INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE NACIONAL
(PROVIAS)


VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS


Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos el siguiente voto singular, por cuanto no concordamos con los argumentos ni con el fallo de la sentencia en mayoría, referidos al cambio del precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC.

1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera pertinente, antes de ingresar al fondo de la controversia, verificar si el precedente vinculante establecido mediante el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo los presupuestos para dictar un precedente “establecidos” en la STC 0024-2003-AI/TC y “reiterados” en el fundamento 46 de la STC 03741-2004-PA/TC. Según la mayoría, para que se establezca un precedente vinculante debe cumplirse los siguientes presupuestos:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

2. Consideramos que lo primero que debe determinarse es si estos “presupuestos”, en realidad, se constituyen como tales. Al respecto, es lugar común distinguir, en una sentencia constitucional, los argumentos que tienen la calidad de obiter dicta, de aquellos que en estricto son ratio decidendi, además del decisum. En la jurisprudencia de este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es tanto la ratio decidendi como el decisum. Ahora bien, a nuestro juicio, los presupuestos, antes mencionados, de la STC 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio decidendi, sino obiter dicta.

3. Un criterio válido para distinguir entre los argumentos que constituyen obiter dicta y ratio decidendi es verificar si, al omitirse determinados argumentos, se altera la coherencia interna de la sentencia y, por ende, inclusive el sentido del decisum. Si ello sucede, los argumentos omitidos constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si la omisión no afecta a la sentencia en su fortaleza argumentativa y, pese a la omisión de algunos argumentos, el fallo permanece inalterable, estaremos ante argumentos de carácter obiter dicta. Aplicando este criterio, debe determinarse el carácter de los argumentos de la STC 0024-2003-AI/TC (referido a un tema de demarcación territorial), en los cuales supuestamente se recogen los presupuestos vinculantes para el establecimiento de un precedente vinculante.

4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es fácil apreciar que todos los considerandos expresados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se prescinde de todos las consideraciones anteriores y se analiza estrictamente la resolución de dicho proceso, únicamente con los argumentos esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el sentido del fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se aprecia que la cuestión de fondo resuelta a través de la STC 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, relación con las reglas a seguir para establecer un precedente vinculante, sino más bien con un proceso de inconstitucionalidad relacionado con la determinación de si el Poder Ejecutivo tenía la atribución o no de proponer la demarcación territorial y al Congreso de la República aprobar la misma.

5. En ese sentido, los “presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa.

6. De otro lado, en la sentencia de mayoría (fundamento 7) también se señala que en el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC 03741-2004-AA/TC, que supuestamente dice: “la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”.

7. Para determinar el sentido exacto del fundamento 46 de la STC 03741-2004-AA/TC y evitar caer en una tergiversación de lo señalado en este fundamento, consideramos que es pertinente citar el fundamento completo:
“En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del Common Law, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho”.

8. A lo que el Tribunal Constitucional se refiere en este fundamento y en otros anteriores (cfr. por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta del tratamiento que se le da en el Common Law a la figura del precedente, tal como se aprecia de una lectura atenta y libre de tergiversaciones del texto completo del fundamento 46 de la STC 03741-2004-AA/TC. Así, llama la atención que, no obstante la mayoría ser críticos de las referencias al Derecho constitucional comparado, en la sentencia de la mayoría se acepte ahora, como ratio decidendi y sin reparos, las consideraciones vertidas sobre el precedente por la “doctrina foránea”. Al margen de ello, veamos si tal como se concluye en la sentencia de la mayoría el Tribunal Constitucional impuso una determinada posición doctrinaria. Desde nuestro punto de vista este argumento no sólo es falaz sino también absurdo y carente de racionalidad.

9. Es falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea de que debía existir un Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concordancia práctica, sólo para poner algunos ejemplos.

10. El Tribunal Constitucional, como es evidente pues, no puede construir y desarrollar su jurisprudencia sin conocer la dogmática constitucional nacional y comparada, porque entre la jurisdicción constitucional y el Derecho constitucional existe (y debe existir) un diálogo permanente. Las recientes publicaciones de algunos autores extranjeros realizados por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional constituyen el mejor reflejo de lo afirmado. De ahí que pretender dejar sin efecto el fundamento 40 del precedente de la STC 04853-2004-AA/TC porque supuestamente se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC 03741-2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por ende, no puede ser un argumento válido para que dicho precedente se deje sin efecto.

11. Asimismo, en la sentencia de la mayoría (fundamento 8) se concluye que las sentencias estimatorias de segundo grado que vulneran un precedente vinculante pueden cuestionarse a través de un nuevo proceso constitucional y no mediante la interposición del recurso de agravio constitucional previsto en el artículo 18º del Código Procesal Constitucional. La Constitución no puede ser interpretada aplicando únicamente el método literal; si así fuera el Tribunal Constitucional no debe realizar un control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones ni las del Consejo Nacional de Magistratura porque el texto literal del artículo 142º de la Constitución “lo prohíbe”.

12. Establecer que para cuestionar una sentencia estimatoria que viola un precedente constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional resulta violatorio del principio de economía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la Constitución a través de un precedente constitucional. Se permite, pues la violación de la supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51º)y de la interpretación suprema del Tribunal Constitucional (artículo 1º, LOTC). En ese sentido, la antinomia de una norma-regla (“Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. [c]onocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”, artículo 202º.2) con una norma de principio (“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, artículo 51º), no puede ser resuelta a favor de una norma que, en su aplicación, supone el fraude a la Constitución y el abuso del derecho (artículo 103º); por cuanto recurriendo al texto literal del artículo 202º.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el fundamento 40 del precedente de la STC 04853-2004-AA/TC protege.

13. Por todo ello, no debe perderse de vista que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por un principio de prevención de sus fallos, no puede estar desvinculado de la realidad a la cual se proyecta. En ese sentido, el fundamento 40 del precedente constitucional de la STC 04853-2004-AA/TC se estableció, siempre a partir de la interpretación de la Constitución (artículo 202º.2), en un contexto en el cual muchas resoluciones de amparo y medidas cautelares dictadas en el seno de este proceso, a pesar de ser estimatorias, resultaban siendo violatorias de los valores materiales que la Constitución consagra expresa o tácitamente. Sobre todo, debido a la inconstitucional e ilegal obtención de resoluciones de amparo y medidas cautelares favorables a algunas empresas dedicadas a la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas.

14. Por todo lo señalado, al haberse demostrado que los “presupuestos” establecidos para dictar un precedente en la STC 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio decidendi y no habiéndose omitido lo señalado en el fundamento 46 de la STC 03741-2004-PA/TC, el pretendido cambio del fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC deviene en ilegítimo; en consecuencia, dicho precedente vinculante debe seguir aplicándose al permanecer plenamente vigente,.


SS.

LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS




























PPT NOTIFICACIONES DR. HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ

PPT INTERPRETACION CONSTITUCIONAL OSCAR DIAZ MUÑOZ