miércoles, 20 de agosto de 2008

ARGUMENTACION JURIDICA

ARGUMENTACIÓN JURIDICA

Dr. Heiner Antonio Rivera Rodríguez
Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto Moquegua Perú
CAPITULO I
CALIFICACION DE DEMANDAS
Redacción del Petitorio

La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional efectiva, es un documento que debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 424 del Código Procesal Civil para ser admitida; es un acto de postulación y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ó más pretensiones.

La pretensión es la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio; es el nombre jurídico de un derecho, así: la pretensión de nulidad. Algunas pretensiones no están completas con sólo su denominación genérica, sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; así por ejemplo nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por causal de simulación absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, así por ejemplo la reivindicación; sin embargo, la mayoría de pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad por objeto jurídicamente imposible, anulabilidad por simulación relativa que perjudica a tercero, daños y perjuicios por daño emergente, divorcio por violencia física, separación de cuerpos por abandono injustificado por más de dos años del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras.

A cada pretensión y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la finalidad concreta de la pretensión, el efecto u objetivo perseguido. Veamos algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensión de nulidad, le corresponde el petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensión de daños y perjuicios, le corresponde el petitorio de indemnización, en monto irá la cantidad en soles; a la pretensión de reivindicación, le corresponde el petitorio de restitución de la propiedad; a la pretensión de divorcio, le corresponde el petitorio de disolución del vínculo matrimonial; a la pretensión de desalojo, le corresponde el petitorio de restitución de la posesión; a la pretensión de separación de cuerpos, le corresponde el petitorio de suspensión de los deberes de lecho y habitación y liquidación de la sociedad de gananciales; a la pretensión de alimentos, le corresponde el petitorio de pago de una pensión mensual alimenticia; a la pretensión de resolución, le corresponde dejar sin efecto el contrato; a la pretensión de retracto, le corresponde como petitorio subrogarse en el lugar del comprador.

Un petitorio completo comprende la pretensión y su causal con su respectivo petitorio propiamente dicho. Así por ejemplo: interpongo pretensión de divorcio por la causal de adulterio y pido que se disuelva el vínculo matrimonial. Resulta complementario indicar fechas, nombres municipio, lo que puede ser parte de los hechos de la demanda.

Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio, nos encontramos con un petitorio incompleto, causal de inadmisibilidad conforme dispone el artículo 426 inciso 3 del Código Procesal Civil. Algunos autores, consideran que el petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio inmediato equivale a petitorio propiamente dicho.

El petitorio es impreciso cuando la denominación que se utiliza es incorrecta, así interpongo pretensión de tercería excluyente de dominio, denominación que correspondía al Código de Procedimientos Civiles anterior, cuando debería decir interpongo pretensión de tercería de propiedad.

La identificación de la causal es importante debido a que el Juez debe pronunciarse respecto la causal solicitada y no otra, lo que se conoce como principio de congruencia procesal; así un juez debe resolver el desalojo por falta de pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que no le han pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han pedido es nula procesalmente; salvo los casos excepcionales de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio por el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular alimentos, tenencia, privación de patria potestad y liquidación de sociedad de gananciales, según el artículo 483 y 87 del Código Procesal Civil. La oportunidad de acumulación es en el auto de calificación de la demanda para garantizar el derecho de defensa, parte del debido proceso procesal; sin embargo el artículo 87 faculta al juez a la acumulación objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive. Consideramos que si en el proceso no se acumuló la pretensión accesoria de ley y la sentencia resuelve la pretensión accesoria de ley no acumulada, será nula por vulnerar el derecho de defensa o de contradicción.

Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de oficio, sino siempre a pedido de parte, así a la pretensión principal de nulidad le corresponde generalmente la pretensión accesoria de reivindicación; diferente es el caso de obligaciones de dar donde corresponde la pretensión accesoria de ley del pago de intereses legales; allí el juez debe actuar de oficio e integrar al proceso la pretensión no solicitada.

Cuando no se indica la forma de acumulación de pretensiones, se viene considerando también causal de inadmisibilidad por petitorio impreciso artículo 426 inciso 3 del Código Procesal Civil, así por ejemplo debe decirse interpongo pretensión de resolución de contrato por causal de incumplimiento y pido quede sin efecto el contrato, acumuló en forma objetiva originaría conjunta, la pretensión de daños y perjuicios contractuales por la causal de daño emergente y pido que me indemnicen.

Cuando sólo se indica el petitorio propiamente dicho, será facultad del Juez integrar la demanda y aplicar la pretensión correcta a los hechos, que no haya sido solicitada; si fue solicitada una pretensión equivocada, el Juez no puede corregir el error del demandante y generará seguramente improcedencia por falta de conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio; esta afirmación surge del análisis del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y es la base de la congruencia procesal; así por ejemplo, si sólo se solicitó ineficacia de un contrato y no se indicó la pretensión, el Juez puede aplicar la pretensión de rescisión o resolución según corresponda, pues en ambos casos el petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la ineficacia funcional. Esta regla es excepcional porque la esencia es que el Juez sólo se pronuncia por lo que le pidieron y nada más.

En doctrina ahora se dice que la pretensión contiene elementos objetivos y subjetivos, los elementos objetivos son el petitorio, los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el demandado y el Juez, constituyendo la relación jurídica procesal; esta versión corresponde a Jaime Guasp y nos permite entender ahora que la contestación no tiene pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en sentido estricto y sólo uno genérico de pedir la declaración de infundabilidad de la demanda; si hubiera contrademanda debe haber pretensión y petitorio. Es complementario tener presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos procesales que son la capacidad procesal de las partes, competencia del Juez y requisitos de la demanda; así como las condiciones la acción o presupuestos materiales que son la legitimidad para obrar y el interés para obrar. También se toma en cuenta las condiciones del derecho de accionar que son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato y que se asimila a petitorio y la causa pretendí o razón, motivo del proceso. Todos estos conceptos se utilizan al calificar la demanda y al sanear el proceso.

Verificación de la tipicidad civil

El profesor Devis Echandia en su Teoría General del Proceso, indica que la tipicidad civil objetiva o principio de adecuación o subsunción consiste en que los hechos narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos de hechos de la norma jurídica aplicable al caso y que contiene la pretensión; de tal manera que cuando no se adecue, no tipifica y genera improcedencia por la causal de falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio contenida en el artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil del Perú.

Las principales razones por las que una demanda no tipifica son por aplicación de la teoría de los hechos cumplidos cuando corresponde aplicar derechos adquiridos o viceversa; por no aplicación de analogía o aplicación de analogía restrictiva de derechos; por aplicación de normas generales cuando corresponde normas especiales, por aplicación equivocada de normas generales cuando corresponden otras normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicación del control difuso constitucional; veamos cada uno.

A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979 por omisión de trámites indicando que no se adjuntó certificado de salud, ni domiciliario ni se hicieron los edictos; se ampara en el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil de 1984. El Juez admite la demanda; sin embargo, al analizar los hechos podemos comprobar que el matrimonio se celebró en 1976 y en ese entonces estaba vigente el Código Civil de 1936 que no contemplada la causal de omisión de trámites como motivo de nulidad del matrimonio; allí corresponde por seguridad jurídica aplicar la norma que estuvo vigente en la fecha de celebración del matrimonio, es decir el Código Civil de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido según el artículo 2120 del Código Civil de 1984; el Código Civil de 1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su vigencia el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se denomina hechos cumplidos y se regula por el artículo 2121 del Código Civil de 1984. En conclusión, la demanda debió declararse improcedente por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio.

Los derechos adquiridos recaen sobre la situación o relación jurídica; los hechos cumplidos recaen sobre las consecuencias de la relación o situación jurídica; así por ejemplo la nulidad, la anulabilidad, el matrimonio, la partición, la prescripción se regulan por la norma legal que estuvo vigente cuando se celebró el acto jurídico o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e inicio de la prescripción respectivamente.

Lo mismo ocurre con la partición de bienes porque la fecha de apertura de la sucesión, que es la fecha de la muerte del causante, determina qué Código Civil se aplica; el Código Civil de 1936 no concedía legítima al cónyuge sobreviviente, sólo sus gananciales y los hijos eran materia de discriminación según sean matrimoniales o extramatrimoniales; éstos últimos recibían la mitad de herencia de la que le correspondía al hijo matrimonial; sin embargo, allí justamente surge el criterio de control difuso y la aplicación del principio de igualdad ante la ley; principio que fuera puesto en vigencia por la Constitución del Perú de 1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusión, que así se interponga la demanda de partición en el año 2001, se aplicará el Código Civil en función de la fecha de apertura de la sucesión, supongamos el 10 de julio de 1980, en cuyo caso se aplica el Código Civil de 1936, puede corroborarse lo dicho del artículo 2116, 2117, 818, 819 del Código Civil de 1984 y el artículo 703, 761, 762 del Código Civil de 1936.

Debemos aclarar que la teoría de los derechos adquiridos se aplica sólo en materia sustantiva, no así en temas procesales; la norma procesal es de aplicación inmediata a todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados en cuyo caso la ley indicará si debe adecuarse al nuevo trámite o regularse con la anterior legislación procesal; es lo que ocurre actualmente con el Código de Procedimientos Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil del Perú.

Veamos ahora el tema de la analogía. La analogía es una forma de integración jurídica que consiste en la aplicación de la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto distinto pero similar al de la norma original. Cuando se producen vacíos legales o lagunas del derecho se aplica integración jurídica que comprende analogía, principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia, estándar, entre otras; es al respecto interesante el artículo 70 de la Constitución de 1993 que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplican los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. La analogía está permitida en Derecho Civil y Procesal Civil; sin embargo no se aplica cuando restringe derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho penal, artículo 139 de la Constitución de 1993.

En el Perú los principios generales del derecho comprenden la analogía, la jurisprudencia, la doctrina; en otros países la analogía es independiente a los principios generales del derecho y se aplican primero.

Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B por la nulidad de la venta que ha realizado del bien ganancial sin su intervención; sin embargo, el Juez le declara improcedente la demanda indicando que dicha nulidad sólo corresponde a los cónyuges conforme indica el artículo 315 del Código Civil; aquí la demanda es técnicamente típica y el error es del Juez porque debió aplicar analogía.

A la inversa, las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda no se deben aplicar al momento de calificar la contestación, pues estaríamos restringiendo el derecho de defensa, distinta es la calificación de la contrademanda a la cual se le aplica el artículo 445 y también el 426 y 427 del Código Procesal Civil; la contestación se califica en función del artículo 128 del Código Procesal Civil, es decir se rechaza por falta de requisitos generales de admisibilidad o improcedencia; así la contestación se rechaza si dice adjuntar un poder y no lo anexa, pero bajo ningún concepto diremos que la contestación es improcedente por petitorio falto de conexión lógica o inadmisible por petitorio incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente por indebida acumulación de pretensiones que no las hay en una contestación.

Desarrollamos ahora el tema de aplicación de legislación general cuando corresponde legislación especial. Este caso es frecuente por falta de capacitación del abogado y del Juez; así por ejemplo la Municipalidad pide la resolución de una adjudicación de lote por no haber ocupado el lote dentro del año de titulación; el Juez admite la demanda y aplica el Código Civil artículos 1371, 1372, 1428; sin embargo, aquí falta diferenciar el acto jurídico que ocurre entre particulares, del acto administrativo que ocurre entre el Estado y un particular; la adjudicación es un acto administrativo y en consecuencia la norma aplicable era el Decreto Supremo 004-84-VC y 004-85-VC que son Decretos Supremos sobre titulación urbana por las municipalidades y que dicen que ésta es una resolución administrativa facultad de la propia Municipalidad sin necesidad de intervención judicial; será el adjudicatario perjudicado el que podrá interponer impugnación de resolución administrativa en el Poder Judicial una vez agotada la vía administrativa. Aquí la demanda de la Municipalidad por resolución es improcedente por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La resolución judicial es diferente a la resolución administrativa.

El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de confusión entre normas del propio Código Civil; así pedir desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en los hechos narra que A alquiló a B y luego A le vendió a C; ahora C demanda a B; el Juez admite; aquí también hay error del Juez porque los hechos narrados corresponden al desalojo por conclusión por enajenación o venta del bien del artículo 1708 del Código Civil y no el artículo 1700 que es un supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento del plazo del contrato, lo cual si hubiera tipificado; la demanda descrita es también improcedente por falta de conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio.

Finalmente un determinado problema de tipicidad se presenta cuando hay dos normas legales vigentes que regulan el mismo tema; allí debemos aplicar los mecanismos de control difuso; es decir atender a la jerarquía de las normas legales y preferir siempre la norma de mayor jerarquía y cuando realicemos como jueces control difuso debe elevarse en consulta. El control difuso está regulado en el artículo 51 y 138 de la Constitución de 1993. Por nuestra parte diremos que el control difuso no se aplica en Perú por temor de la judicatura ante la inseguridad que conlleva la provisionalidad y suplencia de los jueces. Además el control se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos humanos, allí se debe preferir el tratado a la propia Constitución según el principio del pacta sunt servanda previsto en la Convención de Viena; los tratados son superiores al derecho interno de un país incluyendo su Constitución.

Son ejemplos de control constitucional difuso el artículo de igualdad ante la ley que debe prevalecer a la discriminación que había entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales o al supuesto de violencia física entre cónyuges donde se diferenciaba la cultura y costumbres de los cónyuges para divorciarlos en el artículo 337 del Código Civil hoy derogado por el Tribunal Constitucional indicando que la violencia es violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen derecho al divorcio.

Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital importancia para comprender el control constitucional, los mecanismos de control concentrado son los procesos de garantía contenidas en el artículo 200 de la Constitución: proceso de amparo, habeas corpus, proceso de inconstitucionalidad, proceso de acción popular, proceso de cumplimiento y habeas data.

La improcedencia por indebida acumulación de pretensiones

La acumulación puede ser objetiva, de pretensiones, o subjetiva, de personas, además cuando concurre la acumulación objetiva y subjetiva se presenta la llamada acumulación subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen en originarias y sucesivas; así por ejemplo como indica el artículo 87 del Código Procesal Civil existe acumulación objetiva originaria subordinada, alternativa o accesoria.

Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexión y para economía procesal siendo regla básica tener la misma vía y ser competencia del mismo Juez; sin embargo, el artículo 32 del Código Procesal Civil permite acumular aún sin tener la misma vía, ni juez competente común cuando las pretensiones sean complementarias, derivadas, accesorias lo que permite concluir que no es razón para declarar la indebida acumulación que tengan vías distintas las pretensiones en tanto sean conexas.

La indebida acumulación se presenta cuando se acumula de manera conjunta o principal pretensiones que son incompatibles en su contenido; así por ejemplo, la nulidad acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo decimos que falta requisitos y cuando decimos anulable decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un defecto por confirmación; otro ejemplo sería acumular reivindicación con obligación de dar conjuntamente porque la reivindicación discute la restitución de la propiedad mientras que la obligación de dar, busca la entrega de un bien como cumplimiento del contrato, en la reivindicación no hay contrato.

La indebida acumulación funciona en la medida que sea conjunta porque lo incompatible se salva cuando la acumulación es alternativa o subordinada; sin embargo, debe tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez.

Diferencia entre prescripción y caducidad

La prescripción se declara solo a pedido de parte, extingue solo la acción y produce interrupción y suspensión de los plazos; la caducidad puede declararse de oficio, extingue la acción y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos. Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, así el artículo 339 del Código Civil contempla la caducidad del divorcio por violencia física a los seis meses, entre otras causales. Según el profesor Vidal Ramírez, en su libro de Prescripción y Caducidad considera que la caducidad no debe darse en derecho de familia, sólo prescripción y el artículo 339 debió ser sólo plazos prescriptorios y no de caducidad.

CAPITULO II
LA SENTENCIA
Redacción de la Sentencia
Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y Sentencias. Las Sentencias comprenden tres partes expositiva, considerativa y resolutiva; la parte considerativa contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el análisis de cada pretensión y sus hechos probados; la técnica más adecuada consiste en separar cada considerando en primero, segundo, tercero y así sucesivamente; aplicar la lógica formal y elaborar una premisa mayor con su premisa menor y la conclusión; la premisa mayor sería la explicación de los supuestos de hecho de la norma jurídica que contiene la pretensión demandada; la premisa menor consiste en los hechos verificados y probados o no probados y la conclusión significa explicar porque se ampara o no la pretensión; cuando existen acumulaciones el mismo procedimiento deberá aplicarse pretensión por pretensión. Veamos un ejemplo:

“CONSIDERANDO: PRIMERO”: Que la pretensión de exoneración de alimentos procede cuando el hijo llega a la mayoría de edad y no sigue estudios superiores exitosamente, conforme al artículo 483 del Código Civil.
SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo, se prueba que ya cumplió 18 años 3 meses de edad y con su certificado de notas de la Universidad se acredita que ha desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando además la constancia de que no ha vuelto a matricularse en el siguiente semestre; además por su propia declaración de parte, no tiene interés en estudiar; por lo que en conclusión es amparable la demanda de exoneración de alimentos porque el hijo del demandante ya cumplió 18 años y no sigue estudios superiores los cuales ha decidido abandonar”.

La lógica formal elabora silogismos, los cuales deben complementarse con lógica dialéctica puesto que un cambio de ley o nuevos hechos pueden determinar otro resultado. Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del pensamiento como concluir que está probado lo no probado o ampararse en ley modificada y de contenido diferente y aplicar la ley que no corresponde.

La parte expositiva implica resumir la demanda, la contestación, las audiencias y el fallo implica pronunciarse por cada pretensión comprendiendo además el pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposición de lanzamiento, inscripciones o remate de bienes.

En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia procesal y pronunciarse como juez sólo de las pretensiones demandadas o integradas porque de lo contrario la Sentencia será nula.

La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho, de procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el más frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe ampararse la resolución del mismo contrato.

Debe cuidarse también el uso de la terminología. Así, la improcedencia se declara por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay procedencia, pero faltan formalidades de orden procedimental a subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y admisible, pero no se ha probado en juicio.

Las sentencias tradicionalmente son de mérito con pronunciamiento sobre el fondo del asunto con fundabilidad o infundabilidad y son las únicas que hacen cosa juzgada; las otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias, sin pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y declaran la improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa juzgada.

La sentencia es nula cuando no se motiva. Al respecto, puede darse falta de motivación, motivación insuficiente, motivación aparente y motivación contradictoria; la motivación es falta, cuando no hay considerando que justifique el fallo; es insuficiente, cuando no justifica todos los extremos de la pretensión, habiendo varias pretensiones acumuladas sólo justifica una y no da razón de por qué ampara o no, las demás pretensiones acumuladas; es aparente, cuando sólo invoca normas legales sin verificar el contraste con los hechos o premisa menor y concluye sin premisa menor; es contradictoria, cuando la conclusión es falaz y no corresponde a la premisa mayor y menor, es ilógica.

Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin ilícito y reivindicación y se contrademanda otorgamiento de escritura pública; allí el juez debe analizar en los considerandos por la nulidad por fin ilícito, una premisa mayor que explique en qué consiste el fin ilícito; una premisa menor
que explique los hechos y en qué folio del expediente están las pruebas y su conclusión; luego en el cuarto considerando debe analizar la premisa mayor de la reivindicación y luego los hechos y su conclusión; finalmente debe analizar la contrademanda de otorgamiento de escritura pública con su respectiva premisa mayor, premisa menor y conclusión; además en temas civiles debe analizar obligatoriamente si se paga o no costas y costos.

En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa menor y conclusión, respecto de por lo menos 14 puntos como son: en qué consiste el delito, si se estableció responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes; establecer qué pena privativa corresponde; establecer si amerita suspensión o reserva de fallo; establecer si corresponde reparación civil y cuál es su monto; establecer penas colaterales como la inhabilitación; establecer tentativa; establecer coautoría y participación; establecer error de tipo o de prohibición; aplicar excepciones de oficio como la prescripción o cosa juzgada; entre otras.

En las sentencias civiles no se resuelven las excepciones, las cuales son resueltas por Auto en la Audiencia de Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de conocimiento suelen derivarse para resolverse en la Sentencia, tacha que también exigirá una premisa mayor, premisa menor y su conclusión.

La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene que tomarse en cuenta la finalidad de la prueba que es crear convicción y certeza en el juez y servir para fundamentar su decisión; por otra parte, la carga de la prueba corresponde al que alega hechos o los contradice y la valorización de la prueba se hace de manera libre, de manera conjunta y razonada por el Juez, conforme a los artículos 188, 194, 196 y 197 del Código Procesal Civil.

CAPITULO III
DEBIDO PROCESO Y NE BIS IN IDEM
La Constitución de 1993 establece en el artículo 139 inciso 3, que es un derecho de la administración de justicia la observación del debido proceso. El artículo 139 en su inciso 13, garantiza también la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada.

El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de contradicción, derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la sentencia y derecho de apelación o pluralidad de instancia, el debido proceso material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca la inaplicación de la norma sustantiva; la aplicación equivocada de norma sustantiva y la interpretación equivocada de la norma sustantiva. Fueron los juristas americanos, quienes con los argentinos, han propuesto dicha clasificación del debido proceso sustantivo.

La prohibición de revivir procesos fenecidos está referida a la cosa juzgada que en el área procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes de ellos deriven su derecho y el mismo interés para obrar con pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad, no hay cosa juzgada.

En el área penal debe aplicarse el artículo 90 del Código Penal que dispone que no se puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente. Aquí no hay identidad en función del petitorio o tipificación, sino del hecho; además de las mismas partes y el objeto, veamos un ejemplo.

A y B sociedad conyugal venden a plazos un automóvil con cláusula de reserva de dominio, haciendo entrega física del vehículo al comprador; sin embargo, ante la falta de pago de las cuotas, deciden llevarse el carro de la frentera de la casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presión en la creencia que no es delito por tener una cláusula de reserva de dominio. Ante tal hecho, el comprador “C” los denuncia por hurto agravado. A y B son procesados penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar por apropiación ilícita dicha apropiación también se manda al archivo definitivo, pues no existe depósito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que no tipifica en el Art. 190 del Código Penal y se manda ampliar por apropiación ilícita de bien propio del artículo 191 del Código Penal, donde sí se tipifica, sin embargo el único hecho material del proceso es el mismo y como tal, la excepción de cosa juzgada por haberse archivado definitivamente el hurto y la apropiación, cada una por sí solas, debe declararse fundada.

No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificación, el Ministerio Público y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traición a la patria y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue condenada; al haberse producido el ne bis in ídem se ampara la cosa juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Perú, ordenó acatar el fallo y liberaran a la señora Loayza en un acto de justicia.

Frente a tal resultado, se viene desconociendo el principio de legalidad, aplicando el principio de determinación alternativa que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra tipificación siempre que se respete el derecho de defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma familia normativa; así por ejemplo, se puede juzgar por asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de determinación alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como sabemos, no es vinculante u obligatorio.

El desconocimiento del ne bis in ídem vulnera el debido proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Perú no se aplica; y vemos como se condena a las personas tras 3, 4 ó 5 procesos en ampliación y tres archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta.

Finalmente, argumentación jurídica es la manifestación con razones de la verdad o falsedad de una proposición y se divide en proposición abstracta (norma legal) y verificación de la prueba (hecho probado). Se le llama control de logicidad de las resoluciones judiciales y comprueba el cumplimiento de la lógica formal y de la lógica dialéctica y la no presencia de errores de razonamiento.

A la lógica de premisa mayor, premisa menor y conclusión se le llama también justificación interna, y tiene su opuesto que es la justificación externa y que pasa por la verificación de verdad de la norma jurídica aplicable y la verdad de los hechos probados. Así, es frecuente encontrar construcciones lógicas formalmente correctas, las que sin embargo carecen de justificación externa por cuanto aplican una norma legal equivocada o se basan en un hecho no comprobado.

Los problemas de justificación interna pasan por la falta de motivación, la motivación aparente, la motivación insuficiente y la motivación contradictoria, o propiamente de falacia de razonamiento. Los problemas de justificación externa, en cuanto a la norma legal, pasan fundamentalmente por el problema de dos normas legales vigentes y contradictorias aplicables al caso y que se solucionan por la vía del control difuso nacional o supranacional; el problema de vacío de norma o laguna del derecho que se soluciona por los métodos de integración jurídica empezando por analogía; y por el problema de defectos normativos que se solucionan por los métodos de interpretación jurídica: literales, teleológicos, sistemáticos, etc. Y los problemas de justificación externa, en cuanto a los hechos pasa por el análisis de la teoría de la prueba típica, atípica y sucedánea, obtención, valoración, carga de la prueba y finalidad.

Según el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, es un principio de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los derechos de mero trámite, con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. El mismo sentido tiene el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El presente artículo no pretende abarcar todo lo referido a la argumentación jurídica, en cambio sí, motivar la auto capacitación y profundización del tema a través de las lecturas de los materiales citados en la bibliografía y que contienen comentarios de los destacados Alexy, Perelman, Atienza, Guzmán Tapia, Raúl Eduardo Fernández, Juan Monroy Gálvez, Jorge Peyrano y Olsen Ghirardi, que finalmente conduzcan a la mejora del servicio de justicia.

BIBLIOGRAFIA
- Lógica Judicial Academia de la Magistratura del Perú
Material compilado por Roxana del Águila Tuesta
- Módulo de Razonamiento Jurídico del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
Material compilado por Ricardo León Pastor.
- Módulo de Derecho Civil del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú
- Módulo de Derecho Procesal Civil del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Módulo de Función Jurisdiccional del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Módulo de Derecho Constitucional del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Serie de Jurisprudencia Civil y Constitucional. Academia de la Magistratura.
- El Nuevo Proceso Administrativo en Perú Giovani Priori Posada
- El Debido Proceso. Víctor Ticona Postigo
- L a Teoría General del Proceso. Hernando Devis Echandía.

1 comentario:

daniel dijo...

el articulo es excelente espero que no se desamine de seguir realizando estas publicaciones que estan bien documentadas
Por lo que saco la conclusuion que debe ser un buen magistrado y no como otros que no saben ni que cosa es la etapa postulatoria y todo lo tratan como si no existieran etapas