Primer Voto Singular declarando NULO un Contrato Administrativo de Servicios y Desvinculación de precedentes del TC
de Ricardo Corrales.
PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNÍN
2da. Sala Mixta de Huancayo
Jirón Parra del Riego Nº 400, El Tambo, Central telefónica (064) 481490
VOTO SINGULAR DEL JUEZ SUPERIOR CORRALES MELGAREJO
EXPEDIENTE Nº 01389-2009-0-1501-JR-CI-05
En el proceso seguido por Esperanza Sofía García Poma contra el Gobierno Regional de Junín y otros sobre reposición y otros, opino estar de acuerdo con los fundamentos en sus partes pertinentes y fallo de la sentencia cuyo Juez ponente es el doctor Hernández Pérez, sin embargo, considero que debe motivarse sobre la nulidad del contrato administrativo de servicios celebrado entre las partes (CAS) bajo el régimen del D. Leg. N° 1057 y la desvinculación de ciertos precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, conforme a las razones siguientes:
FUNDAMENTOS:
Objeto del proceso contencioso administrativo
1. La Constitución Política que nos rige, establece en su artículo 148 que las resoluciones administrativas que causan estado, son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa administrativa. La cual, en materia laboral, tiene por objeto la declaración de nulidad de la actuación o resolución administrativa que se impugna, entre otras pretensiones. Es así que nuestro Estado Constitucional, Democrático Social de Derecho, ha previsto la jurisdicción contenciosa administrativa con el objeto de controlar a los órganos administrativos del Estado, por el Poder Judicial, y lograr así la defensa del orden jurídico contra los abusos, excesos y desviaciones del Poder Político, en agravio de los administrados y empleados públicos. En concreto, a la luz del principio de prohibición del exceso del poder o de interdicción de la arbitrariedad, se persigue que aquélla responda ante los tribunales por sus actos ; entonces, el proceso contencioso administrativo busca asegurar el mantenimiento del orden público al imponer a la Administración conducirse dentro del respeto de las reglas y principios jurídicos reguladores del ejercicio de sus facultades y prerrogativas y permitir a los afectados por la actuación pública a oponerse , y restituir la paz laboral en el ámbito de la función pública.
Precedentes vinculantes sobre la Ley 24041
2. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha emitido de modo uniforme diversas sentencias, que es menester recordar, puesto que los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad, así lo dispone la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 28301, y artículo VI del Título Preliminar, párrafo final, del Código Procesal Constitucional. Las principales sentencias (STC), en las que el supremo intérprete de la Constitución establece criterios de interpretación, sobre la situación de los contratados en el Régimen Laboral Público, y que éste Colegiado comparte, son las siguientes:
STC EXP. N.° 04840-2007-PA/TC del 16 de junio de 2009, Sala Segunda del Tribunal Constitucional :
“5. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locación de servicios es la subordinación del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
6. Según lo expuesto es posible que en la práctica el empleador pretenda encubrir una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles de locación de servicios. Ante dichas situaciones este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primacía de la realidad cuya aplicación tiene como consecuencia que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (STC N.° 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado).
7. En el caso materia de pronunciamiento, del análisis de los instrumentos de los contratos de locación de servicios suscritos por ambas partes, obrantes de fojas 7 a 16, se desprende la existencia de dos etapas diferenciadas en cuanto a los servicios prestados por el demandante a favor de la emplazada: Una que va desde el 10 de abril hasta el 31 de diciembre de 2005 en la que el recurrente se desempeñó como obrero encargado de diversos trabajos de refacción de la casa hacienda de la Municipalidad de Pillco Marca, y otra que va desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2006, en la que el recurrente estuvo encargado de la vigilancia del local de la entidad emplazada.
[…]
9. En cuanto a la segunda etapa, teniendo en cuenta la labor desempeñada por el recurrente, vigilante del local de la entidad emplazada, resulta evidente la existencia del elemento subordinación en cuanto se trata de una labor de carácter permanente, ya que una entidad como un municipio, órgano de gobierno local, siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en él se tratan. Además obra a fojas cinco la credencial del demandante como vigilante de la emplazada, lo cual indica la dependencia jerárquica de éste respecto a la entidad demandada.
10. De otro lado la propia emplazada mediante el certificado de trabajo de diciembre de 2006, obrante a fojas 2, ha reconocido que el demandante pertenecía a la Unidad de Vigilancia. En consecuencia resulta clara la desnaturalización de los contratos de locación de servicios, pues en la realidad el recurrente se encontraba adscrito a la estructura jerárquica de la Municipalidad de Pillco Marca y su relación, por aplicación del principio de primacía de la realidad, descrito en fundamentos precedentes, debe ser entendida como una relación laboral a plazo indeterminado.”
STC EXP. N.° 03898-2007-PA/TC del 4 de febrero de 2009, Sala Segunda del Tribunal Constitucional :
“5. Del análisis del caso de autos se desprende que la pretensión de la recurrente puede ser subsumida en este último supuesto, puesto que tiene como finalidad obtener la reposición en su puesto de trabajo por haberse vulnerado supuestamente sus derechos constitucionales a la dignidad como discapacitada, a la libertad de trabajo y al debido proceso. En consecuencia correspondería a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo. Sin embargo teniendo en cuenta que la recurrente se desempeñó como servidora pública contratada por menos de un año ininterrumpido, no alcanzó la protección que otorga el artículo 1º de la Ley N.º 24041; y, por tanto, en caso de constatarse que fue cesada inconstitucionalmente, no sería legalmente viable reponerla en el puesto de trabajo que ocupó; en consecuencia, debe desestimarse la demanda.”
STC EXP. N.° 0177-2004-AA/TC del 2 de setiembre de 2004, Sala Primera del Tribunal Constitucional :
“2. Queda, por lo tanto, acreditado que el actor laboró por un período superior a un año para la CTAR La Libertad –actualmente Gobierno Regional de La Libertad, organismo que, según lo dispuesto por la Ley N.º 27783, de Bases de la Descentralización, recibió mediante transferencia los activos y pasivos de la citada CTAR–, adscrito a la Subgerencia de Estudios y Obras de la Gerencia Regional de Operaciones, oficina que, como es evidente, no tiene la calidad de Proyecto de Inversión; estando encargado, entre otras labores, de la preparación de informes para el Sistema de Información Gerencial de la elaboración de proyectos de resoluciones y convenios de ejecución de obra, de la emisión de informes sobre actividades de los supervisores de obras y avances de proyectos; así como de apoyar en la elaboración de planos.
3. En ese sentido, es de aplicación al caso de autos el principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discrepancia entre los hechos y los documentos o contratos, prevalecen aquellos, por lo que resulta evidente que las labores del recurrente, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia, permanencia y continuidad, de modo que no es correcto considerar que la mencionada relación laboral tuvo carácter eventual.
4. Por tal razón, a la fecha del cese, 31 de diciembre de 2002, el accionante había adquirido la protección prescrita en el artículo 1º de la Ley N.° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa a este, y que ha consagrado la Constitución en su artículo 26.º, inciso 3); así como en el principio de primacía de la realidad antes citado.
5. Siendo ello así, el demandante solo podía ser despedido por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276, por lo que la decisión de la demandada de dar por concluida la relación laboral sin observar el procedimiento de ley, resulta violatoria de los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, reconocidos en los artículos 2.°, inciso 15, 22.° y 139.°, inciso 3, de la Constitución Política vigente, razón por la cual la presente demanda resulta amparable.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2. Ordena que la emplazada reponga al demandante en su condición de contratado en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel o categoría.”
Principio de primacía de la realidad
3. En el presente caso, debemos tenerse presente, también, el criterio del Tribunal Constitucional establecido en la Sentencia N° 0833-2004-AA/TC, referido a que “(...) en virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución-, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos (...)”. Este principio es de aplicación para toda relación laboral, independientemente, del régimen laboral al que pertenezca el trabajador.
Principios de causalidad y continuidad
4. En el régimen laboral privado, a partir del caso Telefónica el Tribunal Constitucional corrigió el exceso de la flexibilización laboral contenida en el D. Leg. 728, referido al despido arbitrario, porque la estabilidad en el empleo, condensado en el principio de la continuidad en el empleo es fundamental, no sólo para garantizar otros derechos laborales sino por que se sustenta en la preservación de la dignidad de la persona humana, la cual mediante su trabajo obtiene su sustento diario y alcanza su pleno desarrollo humano, pues, a través del trabajo el hombre se hace bueno, decía Juan Pablo II en su encíclica Laborem Exersens. Es por ello que, en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el expediente número 1397-2001-AA/TC, se consagra el principio de continuidad sustentado en la causalidad de la fuente de la relación laboral, en su fundamento tres, a saber:
“El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar […]”
5. Empero, el Tribunal Constitucional, en dicha sentencia profundiza el principio de causalidad, e incluso sería la base del de continuidad en la relación laboral, ya que este: “[…] el principio de causalidad no solo se plasma en una exigencia de causa objetiva para validar la contratación temporal sino como una exigencia de mantener la relación laboral en tanto subsista la causa que le dio origen. Por lo tanto mientras subsista la causa, el contrato no puede ser resuelto, e incluso, existiría la obligación de renovarlo o prorrogarlos, pues lo contrario equivaldría a un despido incausado. Así, podemos concluir que el principio de causalidad se vulnera: (i) Cuando se suscribe un contrato temporal para la realización de una labor permanente; (ii) cuando se rescinde un contrato temporal a pesar de que la causa que motivó su contratación subsiste; y (iii) cuando a pesar de la subsistencia de la causa objetiva que dio lugar a la contratación, el contrato temporal no es renovado o prorrogado luego de su vencimiento. En conclusión, queda claro entonces que el TC ha mantenido una marcada línea de respeto por el principio de causalidad y la preferencia por la contratación a plazo indeterminado, ambas expresiones de la estabilidad de entrada, encontrando el sustento de tales principios en el Derecho al Trabajo.”
6. En el régimen laboral público, la estabilidad en el empleo, a parte de los beneficios y fundamentos que así lo sustentan en el privado, y le resultan plenamente aplicables, también se añade uno de relevante importancia, sobre todo en estados autoritarios, patrimonialistas y clientelistas como el nuestro, a saber:
Pero la justificación de la importancia de la estabilidad no estaría completa si no hiciéramos referencia a la particularidad que adquiere esta institución cuando se aplica a trabajadores que ejercen una función pública. Pues, en este caso, la estabilidad se erige además como una garantía de imparcialidad y eficiencia para los funcionarios públicos. En efecto, la doctrina admite de manera pacífica que la imparcialidad de los funcionarios es un valor fundamental para la Administración Pública. Por ello, los sistemas de empleo público se encuentran en constante búsqueda y perfeccionamiento de mecanismos para asegurar dicha imparcialidad. Como señala Luis Arroyo Yanes, citando a José Silva Pacheco (1998), los sistemas de organización de los aparatos públicos, buscan mecanismos para garantizar “la independencia de los empleados públicos frente a intereses ajenos al propio ejercicio de las funciones públicas, sean éstos políticos, económicos, burocráticos o corporativos, familiares, simplemente particulares, o de cualquier otro tipo”, ya que estos intereses podrían desviar al funcionario de su legítimo objetivo consistente en la prestación de un servicio a favor del interés público.
7. En ese sentido, se instauró el principio de la estabilidad laboral de entrada en el régimen laboral público, mediante el acceso a la carrera pública a través de concurso público, y ante la situación irregular presentada con la continuidad de los contratos laborales temporales por más de tres años, el artículo 15 del D. Leg. 276 , estableciendo reglas para su incorporación a la carrera pública, empero, el Estado permitió que paralelamente, se contrate a trabajadores para labores permanentes y sin justificación de temporalidad, mediante fraudulentos contratos civiles, lo que motivó la dación de la Ley 24041, que protegió a aquellos empleados públicos que servían en labores permanentes por más de un año, otorgándoles la estabilidad de salida, esto es, que no podían ser cesado sino por causa justa y mediante un debido proceso. La eficacia de este derecho a la luz del principio de primacía de la realidad ha sido defendida por el Tribunal Constitucional, conforme a la reiterada jurisprudencia que hemos citado, precedentemente, suscitándose, dos situaciones laborales en este régimen, los nombrados y los contratados permanentes.
Principio de progresividad de los derechos sociales
8. La pretensión de la demandante, de igual modo, debe considerarse en el marco del Principio de progresividad de los derechos sociales, consagrado en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos , y en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; y, que forman parte del bloque de constitucionalidad de nuestro país a tenor de lo dispuesto por la cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución . Puesto que en el presente caso, mediante el contrato CAS que celebraron las partes se desmejora la situación laboral de la actora, protegida con el derecho de estabilidad de salida, gracias al artículo 1 de la Ley 24041.
Principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos
9. El Art. 23 de la Const., señala expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, asimismo, su Art. 26 numeral 2 establece que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.”, vale decir, todo pacto en contrario es nulo. Tal principio tiene concordancia con lo dispuesto por el artículo 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2005-PI/TC, desarrolló este principio:
c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos
24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno.
Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
[…]
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda.
[…]
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. [….]” (Lo destacado es mío)
10. Obviamente, el derecho establecido por el artículo 1 de la Ley 24041, es taxativo e imperativo , por tanto, irrenunciable no susceptible de despojo cuando ya pertenece al patrimonio del trabajador, por el hecho de verse obligado a celebrar el CAS.
Situación laboral de la demandante
11. La demandante laboró desde el 2 de enero de 1996, mediante contratos de prestación de servicios personales en el cargo de Contadora para el Instituto Superior Tecnológico Público “Andrés Avelino Cáceres Dorregaray”, habiendo sido cesada el 10 de febrero de 2009, según carta N° 001-2009-D-IST “AACD”-CAJAS, página 2, empero, por los meses de noviembre y diciembre de 2008, celebró un contrato administrativo de servicios (CAS) bajo el régimen del D. Leg. N° 1057, página 314.
Derecho laboral de la demandante
12. La demandante, antes de celebrar el CAS, tenía un record laboral de 12 años, 9 meses y 29 días, y como quiera que realizaba un trabajo permanente, subordinado, dependiente, personal y sujeto a un horario de trabajo, tal como se ha demostrado ampliamente en el décimo cuarto considerando de la sentencia, en observancia del principio de primacía de la realidad, lo que unió a las partes fue un contrato laboral protegido por el artículo 1 de la Ley 24041, habiendo adquirido el derecho laboral de no ser cesada ni destituida sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él.
Principio de irrenunciabilidad de derechos
13. Para la demandada, la actora al haber celebrado el CAS, habría renunciado al derecho obtenido en virtud del citado artículo 1 de la Ley 24041, lo que violentaría el Art. 26 de la Constitución, numeral 2, el cual establece que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.”, en consecuencia, dicho contrato es manifiestamente nulo de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 219, numeral 8, concordante con el primer supuesto del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso, en observancia de su artículo IX , por ser contrario no sólo a la Ley 24041 sino al dispositivo constitucional citado, y que interesa al orden público, ya que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, principio tuitivo laboral consagrado en el artículo 23 de la Constitución.
14. Por otro lado, el administrativista Roberto Dromi, cuando trata sobre los elementos del acto y contrato administrativos, refiere que los actos emanados de órganos administrativos están siempre regidos en cuanto a su competencia, procedimiento, voluntad y forma, por el derecho administrativo, y sólo excepcionalmente el objeto puede en parte estar regidos por el derecho privado . En tal sentido, también la nulidad del mencionado contrato se basa en lo dispuesto por el artículo 10, numeral 1, de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por contravenir a la constitución y a la ley.
Declaración de nulidad de oficio
15. En el presente caso, si bien es verdad que la demandante sólo pretende la nulidad de la carta N° 001-2009-D-IST “AACD”-CAJAS, página 2, también lo es que, el Juez está facultado para declarar nulo de oficio el acto jurídico del contrato administrativo de servicios en el régimen del D. Leg. N° 1057, página 314, según lo autoriza el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil . Así también, el artículo 38, numeral 2, de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo , otorga al Colegiado la potestad de adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda, como en este caso, la declaración de nulidad de oficio del CAS en cuestión.
Desvinculación de los Precedentes del TC sobre el CAS
16. En primer lugar, no se cuestiona la constitucionalidad del régimen de contratación laboral independiente instaurado por el D. Leg. N° 1057, que por lo demás así lo declara el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en los Exps. Nos. 0002-2010-PI/TC y 0035-2009-PI/TC, menos aún se inaplica dicho dispositivo legal, únicamente, se está declarando la nulidad del CAS celebrado entre las partes, por las causales precedentemente mencionadas.
17. Empero, al amparo del principio de la independencia en la función jurisdiccional consagrado en el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución, y realizando una especial y debida motivación, me aparto de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC, sexto fundamento , y en el Exp. No. 03995-2010-PA/TC, segundo párrafo de su cuarto fundamento y que se repiten en las considerativas pertinentes en las sentencias recaídas en los expedientes Nos. 00690, 943 , 1006, 1486, 1371, 1447, 1381 y 1702-2011-PA/TC, entre otros, pronunciamientos sobre el servicio prestado de naturaleza permanente y subordinada, bajo la desnaturalizada modalidad de contratos civiles, anteriores a la celebración del CAS, al establecer el criterio que dicho periodo es independiente al periodo servido bajo el régimen del CAS, que es constitucional. Es decir, según el máximo intérprete de la Constitución, con la celebración de este contrato, obviamente, presionado por su necesidad alimentaria, el trabajador renunciaría a su derecho consagrado en el artículo 1 de la Ley 24041, no obstante que tenga años laborando para el Estado, bajo una modalidad contractual fraudulenta.
18. Al respecto, cabe traer a colación el análisis sobre la sentencia emitida en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional convalida el cese del trabajador por vencimiento del CAS, pese a que éste venía laborando con anterioridad a la creación de este Régimen de contratación temporal en el sector público, veamos:
“[…] en un reciente pronunciamiento emitido por la Sala Primera del TC bajo expediente N° 03818-2009-PA/TC se señaló que la eficacia restitutoria no procedía en el Régimen CAS, por que atentaba contra la esencia eminentemente temporal del Régimen. El demandante pretendía que se declare la desnaturalización de su vínculo laboral y se ordene su reposición en su centro de trabajo porque consideraba que la no renovación de su último contrato equivalía a un despido incausado. Del texto de la sentencia se desprende que el demandante estuvo contratado bajo SNP desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 30 de junio de 2008 y que posteriormente prestó servicios bajo CAS desde el 1 de julio de 2008 al 30 de septiembre de 2008 en que finalizó su último contrato sin que se lo renovaran. El Tribunal señaló que no cabía analizar la etapa en que estuvo bajo contratos SNP ya que la celebración del CAS convalidaba su relación. A pesar de dicha salvedad, el Tribunal señaló que debía analizarse el tipo de protección contra el despido arbitrario que correspondía aplicar en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios. Para ello se refirió al caso Llanos Huasco y mediante un razonamiento similar al presentado anteriormente, concluyó que correspondería brindar una protección restitutoria propia de los procesos de Amparo. Sin embargo, señaló que ello no era posible en el Régimen CAS porque se “desnaturalizaría la esencia especial y transitoria38 del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado” negando así la tutela restitutoria para el Régimen CAS.”
19. En ese sentido, respetuosamente, no compartimos el criterio del Tribunal Constitucional, referido a que con la celebración del CAS la situación anterior del trabajador vinculado a contratos fraudulentos habría quedado consentida y novada, puesto que tal razonamiento no es conforme con el principio de irrenunciabilidad de derechos que consagra la constitución a favor del trabajador protegido por el artículo 1 de la Ley 24041. Por el contrario, tal contrato CAS sería manifiestamente nulo de pleno derecho por contravenir al referido principio constitucional, como se ha motivado precedentemente, y así lo ha reconocido el propio guardián de la constitución en el citado fundamento 24 de la sentencia emitida en el Exp. N° 0008-2005-PI/TC. Puesto que, su celebración sólo sería constitucional, para aquellos trabajadores que no cuenten con la protección del citado artículo 1 de la Ley 24041, en este caso, su validez jurídica sería incuestionable.
La independencia del Juez en la función jurisdiccional
20. En el Perú, la Constitución ha establecido que el Estado se organiza según el principio de la separación de los poderes (Art. 43), gracias a él, uno de los beneficios de dividir al Poder, es la independencia judicial, y como principio de la función jurisdiccional (Art. 139.2), sustenta la autonomía institucional del Poder Judicial, ambiente organizacional clave para proteger al Juez, en su delicada misión de resolver las controversias entre los particulares y de éstos con los poderes públicos; tanto así que Ferrajoli afirmaba que:
“La separación y la independencia de la función jurisdiccional respecto de las funciones legislativa y de gobierno garantiza, en efecto, su carácter tendencialmente cognoscitivo, en virtud del cual una sentencia es válida y justa no porque querida o compartida por una mayoría política, sino porque fundada en una correcta comprobación de sus presupuestos de hecho y de derecho. Esta independencia de los jueces frente a los actores políticos en la determinación del objeto del juicio es, en efecto, la principal garantía de su imparcialidad: la cual, como escribe Andrés Ibáñez recordando a Norberto Bobbio, tiene para la jurisdicción el mismo valor que la neutralidad valorativa tiene para la investigación científica […]”
21. Así pues, el axioma de la separación de poderes, asigna un rol de tercero imparcial al Poder Judicial, en el sistema jurídico de todo país que se precie de civilizado.
22. Desde la magistratura peruana se expresó, intensamente, en reafirmar dicha misión crucial en el equilibrio armónico de los poderes (checks and balances), del modo siguiente:
“Por tanto, la división de poderes es consustancial para la existencia de un orden político estatal que garantice los derechos de las personas, régimen político a través del cual la Constitución aspira a posibilitar su ‘construcción jurídica’[2] , teniendo como finalidad a la persona y el respeto de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). Dentro de éste marco conceptual, el Poder Judicial se adscribe en el régimen político democrático como un auténtico Poder del Estado ya que en relación con los otros poderes actúa, en tanto tal, frente al Poder Legislativo y Ejecutivo en condiciones de igualdad manteniendo una relación de equilibrio, lo que se manifiesta esencialmente a través de la posibilidad de sanción penal de todos los funcionarios públicos, así como desde la facultad del control de la constitucionalidad y legalidad de las decisiones públicas. Y es que, el Poder Judicial tiene ‘un tercio del total del poder formal... (porque ostenta) el mismo rango institucional (respecto de) los otros poderes’[3] del Estado, dado que su poder de administrar justicia también emana del pueblo (artículos 45 y 138 de la Constitución de 1993).”
23. De igual modo, el Tribunal Constitucional, sobre la independencia judicial, llamada también institucional u orgánica, así lo ha expresado en la Sentencia emitida en el Exp. N° 00023-2003-AI/TC, cuyas advertencias muestran además los riesgos presentes a la que está expuesta, a saber:
“28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional.
29. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso.
30. Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid: Tecnos, 1999, pág. 441] lo concibe como la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la imposibilidad de intromisión de los órganos intrainstitucionales superiormente jerárquicos tendientes a orientar o corregir la actuación jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo.
31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.
El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber:
a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeción al respeto al principio de separación de poderes.
b) Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción.
c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reconoce.”
24. En efecto, el ideal ciudadano en todo Estado Constitucional, Democrático Social de Derecho, es que su Poder Judicial sea neutral al Poder político, económico, religioso, mediático, grupos de presión o de otra índole, precisamente, como garantía de justicia imparcial, concretizada en decisiones judiciales impartidas con igualdad, que sólo respondan a los preceptos, valores y principios que contiene cada Constitución Política, interpretados de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por los países latinoamericanos, y que ello sea la única luz que ilumine el esfuerzo interpretativo de las fuentes de Derecho, y observando los precedentes y plenos jurisprudenciales de los órganos jurisdiccionales nacionales y supranacionales, salvo que se presente un nuevo criterio; asimismo, cuando los Jueces tengamos que impartir justicia, apelando a nuestro criterio de conciencia, lo razonable, proporcional y equitativo, inspiren nuestras decisiones. Es por ello, que con el Juez Mexicano Juan Zamora, decimos: “Con frecuencia se ha dicho que el Juez es el único capaz de transformar lo ambiguo, lo abstracto y lo genérico, en situaciones jurídicamente concretas y definitivas y que ello es lo que hace la seguridad jurídica.”
25. Tanto más, si el Juez llena de contenido los conceptos jurídicos indeterminados, incluso presentes en la Constitución, y al adecuar la norma legal al caso concreto o a las cambiantes circunstancias sociales, es creador del derecho, tal como anota el profesor Yuri Vega, a saber:
“Los Jueces no sólo interpretan la ley o las fuentes; no sólo las aplican; también crean reglas específicas a partir del material que utilizan y en ello contemplan los valores e intereses involucrados y la forma en que pueden haber sido incorporados o protegidos en las normas con las que deciden una controversia. Los jueces deben engarzar las reglas que utilizan en los hechos que analizan y completar o definir los espacios o las definiciones que le son delegadas por el sistema (utilizando conceptos vivos o dándoles contenido cuando ellos son recogidos en las normas), oxigenando y coloreando el material con las convicciones y contenidos que toman de la realidad, dándole sentido a las soluciones legales. Los jueces no son autómatas y participan en la creación del Derecho desde que la sentencia y las reglas que introducen son producto de esa labor de integración y correlación que se debe forjar entre las reglas, los principios, los conceptos, las cláusulas abiertas, los standards, la técnica, el método y los intereses en juego.”
26. Como corolario de lo hasta aquí anotado, podemos decir que, la justicia puede impartirse y crearse derecho en un estado de total independencia, y es responsabilidad ciudadana y de los jueces, generar y preservar ese ambiente de neutralidad institucional que la sociedad toda nos exige, para la salvaguarda y vigencia de los derechos constitucionales y legales.
27. Recordemos las palabras del Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos Anthony Kennedy: “La Ley es una promesa. La promesa consiste en la neutralidad. Si esa promesa no se cumple, si no existe neutralidad en la aplicación de la Ley, en su administración e interpretación, la ley deja de existir tal como la concebimos.”
28. A tal punto que, el derecho de todo ciudadano a ser juzgado por un órgano jurisdiccional independiente es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna , así lo ha discernido el Comité de Derechos Humanos (CDH), órgano encargado de vigilar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuyo artículo 14.1, precisamente, establece que:
“Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, […].” (Lo destacado es mío).
29. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 10) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8.1), consagran también el derecho a ser juzgado por jueces independientes e imparciales.
30. Respecto a la independencia institucional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció como su requisito que: “[…] los tribunales sean autónomos de otras ramas del gobierno, estén libres de influencias, amenazas o interferencias de cualquier origen o por cualquier razón […].”
31. En resumen, la debida motivación de las resoluciones judiciales, es la expresión ética del Juez, en cuya argumentación y fundamentos debe reflejar su imparcialidad e independencia al resolver el conflicto jurídico. Así la motivación judicial está a la altura de estos principios, tal como destaca el jurista español Atienza, veamos:
“En el caso de la ética judicial, los tres principios rectores parecen ser el de independencia, imparcialidad y motivación. El primero implica que las decisiones de los jueces tienen que estar basadas exclusivamente en el Derecho y viene a ser una consecuencia del papel institucional del juez: él tiene el poder de dar la última respuesta social a un conflicto. El de imparcialidad supone que el juez debe aplicar el Derecho sin sesgo de ningún tipo y deriva de la posición del juez como tercero frente a las partes, ajeno al conflicto. Y el de motivación establece la obligación del juez de fundamentar su decisión, pues ese es el principal mecanismo de control de su poder.”
32. Sobre la independencia interna, esto es, entre instancias y respecto a otros órganos del sistema de justicia, relacionada con la independencia funcional, es que el Juez puede recibir directivas orgánicas argumentativas y persuasivas en la solución de determinados conflictos e incertidumbres jurídicas comunes, de la Suprema Corte, contenidos en un acuerdo plenario (en el Perú también se realizan plenos jurisdiccionales distritales, regionales y nacionales, en los cuales los jueces de primera y segunda instancias unifican criterios); empero, tales acuerdo no obligan al magistrado aplicarlo inexorablemente, pues, el Juez tiene la posibilidad de apartarse motivadamente, toda vez que cualquier norma infra constitucional, precedente vinculante del Tribunal Constitucional, sentencia o acuerdo plenario del Poder Judicial que afecte el principio de la independencia judicial, deviene en inconstitucional.
33. Por otro lado, tenemos los precedentes jurisprudenciales vinculantes, ante los cuales los Jueces también puede apartarse, empero, obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan, de acuerdo a lo normado por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya citado.
34. Al respecto, la Corte Suprema Colombiana recomienda las reglas mínimas de motivación que validarían la desvinculación del Juez del precedente jurisprudencial horizontal, y que también podríamos aplicarlo para el vertical, apreciemos:
“(i) En primer lugar, debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido.
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones (razón suficiente).”
35. Ello no obstante, debemos reconocer que las directivas de argumentación jurídica en la solución judicial de casos comunes, que ha emitido la Corte Suprema de Justicia del Perú, denominados “acuerdos plenarios”, sobre todo en el campo penal, constituye un significativo avance en impartir justicia consistente, predecible y con igualdad, sobre todo en nuestra realidad jurídica en la que la “cultura del precedente” está construyéndose. Tal esfuerzo por unificar la argumentación judicial para casos tipos, también, permite luchar contra la corrupción judicial de emitir sentencias contradictorias sobre un mismo thema decidendi , o desconocer absolutamente el precedente vinculante.
27. Sobre esto último, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) del Poder Judicial del Perú, aplicó -con razón- sanciones disciplinarias e, incluso, pidió la destitución de los jueces que no obstante de existir precedentes vinculantes y plenos jurisdiccionales, y que en su oportunidad fue motivo de beneplácito por ciertos sectores , sobre los casos de buses camión, autos usados importados, tragamonedas, permiso de pesca y apertura de discotecas y burdeles, sobre la variación del mandato de detención por el de comparecencia, entre otros, cuando aquéllos resolvieron ignorándolos y, no motivando las razones por las que se habrían apartado de los mismos .
28. A su turno, el Tribunal Constitucional ha salido en defensa del precedente vinculante, ya que sus sentencias también tienen este efecto, tal como lo destacara en el fundamento 26 de la Sentencia recaída en el Exp. N° 00001-2010-CC/TC, recordemos:
“Si se comprueba que las resoluciones judiciales emitidas son contrarias a las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, este Tribunal considera que los jueces que las emitieron deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura, así como denunciados por el Ministerio Público, a fin de que sean procesados penalmente, pues ningún juez puede fallar en contra del texto expreso y claro de las reglas establecidas como precedente vinculante.
Cabe recordar que en estos casos el Ministerio Público ha considerado que el comportamiento de los jueces que fallan en contra o apartándose del precedente vinculante se encuadra dentro del tipo penal de prevaricato. Esta posición, fue destacada por la Fiscal de la Nación en la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.º 041-2010-MP-FN, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de enero de 2010. En dicha resolución, la Fiscal de la Nación precisó que los jueces que emitan resoluciones judiciales contrarias al precedente vinculante cometen el delito de prevaricato porque fallan en contra del texto expreso y claro del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.”
29. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 00006-2006-CC/TC, va más allá, pues, no sólo condena la omisión del Juez de sus precedentes vinculantes -lo que estoy de acuerdo-, sino que también impugna de nulas aquellas sentencias que, incluso, se desvinculen de dichos precedentes, entendemos, aún cuando lo realicen con una especial y adecuada motivación, y discierne que el principio de la independencia del Juez no es absoluta, por lo siguiente:
“62. […] en la medida que las sentencias del Tribunal Constitucional son concreciones de la Constitución que se incorporan al sistema de fuentes, son parámetros jurídicos para evaluar la legitimidad constitucional de los actos legislativos, administrativos e, incluso, jurisdiccionales. Su omisión o desvinculación por parte de cualquier poder del Estado u órgano constitucional acarrea, prima facie, su nulidad.”
30. El suscrito, también, se aparta de este precedente del Tribunal Constitucional, puesto que ello colisiona frontalmente con el principio constitucional de la independencia en la función jurisdiccional, ya que estoy de acuerdo que la sentencia que desconoce el precedente del Tribunal, acarrea su nulidad, empero, si el Juez hace referencia al precedente que abandona, y ofrece una carga argumentativa seria, mediante la cual explica de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse del mismo, entonces, su sentencia es plenamente válida, susceptible por cierto de impugnarse y cuestionarse, incluso, mediante el proceso de amparo, pero su decisión jurisdiccional merece respeto, por todos los órganos del sistema de justicia y de la ciudadanía en general.
31. Entonces, evitemos que esta loable función unificadora de la doctrina jurisprudencial, tergiverse la institución del precedente vinculante , y que por el contrario, su construcción radica en una corriente reiterada y uniforme en el criterio de resolver varios casos en un determinado sentido, y no como producto de la imposición de un parámetro determinado en la interpretación normativa, por parte del Tribunal Constitucional sobre el resto de los órganos jurisdiccionales.
32. Por tanto, con el Juez Superior Edwin Figueroa Gutarra, expresamos la siguiente preocupación: “[…] el precedente vinculante afecta la independencia judicial, al imponer una solución forzosa en el caso similar al precedente. En propiedad, creemos que ocurre esta afectación en un nivel de entrada en tanto si bien el precedente goza de autonomía normativa y constituye fuente de derecho desde su inserción en el Código Procesal Constitucional. Por otro lado […] si el juez se puede apartar de la norma vía control difuso […] ¿por qué no podría hacerlo respecto del precendente viculante? […]”
33. De ser negativa la respuesta, en el Perú asistiríamos a la creación de graves barreras a la plena vigencia de la independencia judicial tanto institucional como interna y personal del Juez, ya que lo primero tendría como manifestación que el Poder Judicial en su conjunto estaría subyugado al Tribunal Constitucional, y a su vez, los jueces afectados en su independencia interna y personal, debido a su encadenamiento al precedente vinculante que disponga el máximo intérprete de la Constitución, del cual no podrían aparte aún cuando realicen una especial y adecuada motivación.
34. Lo anterior, en modo alguno, impide reconocer e, incluso, aplaudir la función persuasiva y hasta de docencia en la uniformidad de la interpretación normativa de casos tipos, por parte del Tribunal Constitucional y de la Suprema Corte de Justicia del Perú , tanto más si ésta última institución a abierto las puertas de sus acuerdos plenarios a la sociedad civil, como fue la participación de diversas instituciones privadas de estudios penales, en los actos preparatorios del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias ; sin embargo, debemos tener presente la advertencia del jurista Nelson Ramírez, a saber:
“Ciertamente, la fuerza vinculante de la Jurisprudencia no nos puede llevar al estancamiento de su propia evolución. Bien se preguntaba Carnelutti "¿cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el cómodo conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido (stare decisis) y la conciencia intranquila que cada vez quiere rehacer sus cálculos? Todo depende del Juez con quien se de; el riesgo de las causas radica en este contraste: entre el Juez lógico y el Juez sensible; entre el Juez consecuente y el Juez precursor; entre el Juez que para no cometer una injusticia está dispuesto a rebelarse contra la tiranía de la jurisprudencia y el Juez que, para salvar la jurisprudencia, esta dispuesto a que los inexorables engranajes de su lógica, destrocen a un hombre vivo".
34. Es por ello que, para blindar al Juez peruano en el momento crucial de juzgar, nuestra Ley de la Carrera Judicial, Ley 29277, en su artículo 44, párrafo final, ha previsto que: “No da lugar a sanción la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de los procesos” .
35. En conclusión, la independencia interna de los Jueces, no se vería afectada si el órgano de control institucional les abre proceso disciplinario y les encuentra responsabilidad por la dilación irrazonable de los procesos por su culpa o negligencia (cuándo), igualmente, en cuanto a la afectación al debido proceso sustancial, en su expresión de la adecuada y suficiente motivación de sus resoluciones (cómo: motivación ausente, insuficiente, aparente, deficiente, contradictoria e incongruente); empero, si lo sería en caso que se cuestione su opinión o criterio jurisdiccional (qué) en la valoración de las pruebas, la interpretación normativa, en la ponderación de principios, apartamiento motivado de los precedentes, entre otros, fundamentos jurídicos aplicables al caso concreto, ya que, en el Estado Constitucional como advierte Alexy: “…hay más principios que reglas, más ponderación que subsunción, más jueces que legislador; y más Constitución que Ley” . En tal virtud, soy de la opinión que los jueces, gracias a la independencia jurisdiccional que la sociedad nos ha conferido, y que es nuestra obligación constitucional defender, podemos apartarnos de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, cuando preferimos resolver el caso concreto aplicando los principios constitucionales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en honor a mi juramento como magistrado y por el bien del Perú.
Huancayo, 1 de agosto de 2011.
Edwin Ricardo Corrales Melgarejo
de Ricardo Corrales.
PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNÍN
2da. Sala Mixta de Huancayo
Jirón Parra del Riego Nº 400, El Tambo, Central telefónica (064) 481490
VOTO SINGULAR DEL JUEZ SUPERIOR CORRALES MELGAREJO
EXPEDIENTE Nº 01389-2009-0-1501-JR-CI-05
En el proceso seguido por Esperanza Sofía García Poma contra el Gobierno Regional de Junín y otros sobre reposición y otros, opino estar de acuerdo con los fundamentos en sus partes pertinentes y fallo de la sentencia cuyo Juez ponente es el doctor Hernández Pérez, sin embargo, considero que debe motivarse sobre la nulidad del contrato administrativo de servicios celebrado entre las partes (CAS) bajo el régimen del D. Leg. N° 1057 y la desvinculación de ciertos precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, conforme a las razones siguientes:
FUNDAMENTOS:
Objeto del proceso contencioso administrativo
1. La Constitución Política que nos rige, establece en su artículo 148 que las resoluciones administrativas que causan estado, son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa administrativa. La cual, en materia laboral, tiene por objeto la declaración de nulidad de la actuación o resolución administrativa que se impugna, entre otras pretensiones. Es así que nuestro Estado Constitucional, Democrático Social de Derecho, ha previsto la jurisdicción contenciosa administrativa con el objeto de controlar a los órganos administrativos del Estado, por el Poder Judicial, y lograr así la defensa del orden jurídico contra los abusos, excesos y desviaciones del Poder Político, en agravio de los administrados y empleados públicos. En concreto, a la luz del principio de prohibición del exceso del poder o de interdicción de la arbitrariedad, se persigue que aquélla responda ante los tribunales por sus actos ; entonces, el proceso contencioso administrativo busca asegurar el mantenimiento del orden público al imponer a la Administración conducirse dentro del respeto de las reglas y principios jurídicos reguladores del ejercicio de sus facultades y prerrogativas y permitir a los afectados por la actuación pública a oponerse , y restituir la paz laboral en el ámbito de la función pública.
Precedentes vinculantes sobre la Ley 24041
2. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha emitido de modo uniforme diversas sentencias, que es menester recordar, puesto que los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad, así lo dispone la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 28301, y artículo VI del Título Preliminar, párrafo final, del Código Procesal Constitucional. Las principales sentencias (STC), en las que el supremo intérprete de la Constitución establece criterios de interpretación, sobre la situación de los contratados en el Régimen Laboral Público, y que éste Colegiado comparte, son las siguientes:
STC EXP. N.° 04840-2007-PA/TC del 16 de junio de 2009, Sala Segunda del Tribunal Constitucional :
“5. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locación de servicios es la subordinación del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
6. Según lo expuesto es posible que en la práctica el empleador pretenda encubrir una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles de locación de servicios. Ante dichas situaciones este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primacía de la realidad cuya aplicación tiene como consecuencia que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (STC N.° 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado).
7. En el caso materia de pronunciamiento, del análisis de los instrumentos de los contratos de locación de servicios suscritos por ambas partes, obrantes de fojas 7 a 16, se desprende la existencia de dos etapas diferenciadas en cuanto a los servicios prestados por el demandante a favor de la emplazada: Una que va desde el 10 de abril hasta el 31 de diciembre de 2005 en la que el recurrente se desempeñó como obrero encargado de diversos trabajos de refacción de la casa hacienda de la Municipalidad de Pillco Marca, y otra que va desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2006, en la que el recurrente estuvo encargado de la vigilancia del local de la entidad emplazada.
[…]
9. En cuanto a la segunda etapa, teniendo en cuenta la labor desempeñada por el recurrente, vigilante del local de la entidad emplazada, resulta evidente la existencia del elemento subordinación en cuanto se trata de una labor de carácter permanente, ya que una entidad como un municipio, órgano de gobierno local, siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en él se tratan. Además obra a fojas cinco la credencial del demandante como vigilante de la emplazada, lo cual indica la dependencia jerárquica de éste respecto a la entidad demandada.
10. De otro lado la propia emplazada mediante el certificado de trabajo de diciembre de 2006, obrante a fojas 2, ha reconocido que el demandante pertenecía a la Unidad de Vigilancia. En consecuencia resulta clara la desnaturalización de los contratos de locación de servicios, pues en la realidad el recurrente se encontraba adscrito a la estructura jerárquica de la Municipalidad de Pillco Marca y su relación, por aplicación del principio de primacía de la realidad, descrito en fundamentos precedentes, debe ser entendida como una relación laboral a plazo indeterminado.”
STC EXP. N.° 03898-2007-PA/TC del 4 de febrero de 2009, Sala Segunda del Tribunal Constitucional :
“5. Del análisis del caso de autos se desprende que la pretensión de la recurrente puede ser subsumida en este último supuesto, puesto que tiene como finalidad obtener la reposición en su puesto de trabajo por haberse vulnerado supuestamente sus derechos constitucionales a la dignidad como discapacitada, a la libertad de trabajo y al debido proceso. En consecuencia correspondería a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo. Sin embargo teniendo en cuenta que la recurrente se desempeñó como servidora pública contratada por menos de un año ininterrumpido, no alcanzó la protección que otorga el artículo 1º de la Ley N.º 24041; y, por tanto, en caso de constatarse que fue cesada inconstitucionalmente, no sería legalmente viable reponerla en el puesto de trabajo que ocupó; en consecuencia, debe desestimarse la demanda.”
STC EXP. N.° 0177-2004-AA/TC del 2 de setiembre de 2004, Sala Primera del Tribunal Constitucional :
“2. Queda, por lo tanto, acreditado que el actor laboró por un período superior a un año para la CTAR La Libertad –actualmente Gobierno Regional de La Libertad, organismo que, según lo dispuesto por la Ley N.º 27783, de Bases de la Descentralización, recibió mediante transferencia los activos y pasivos de la citada CTAR–, adscrito a la Subgerencia de Estudios y Obras de la Gerencia Regional de Operaciones, oficina que, como es evidente, no tiene la calidad de Proyecto de Inversión; estando encargado, entre otras labores, de la preparación de informes para el Sistema de Información Gerencial de la elaboración de proyectos de resoluciones y convenios de ejecución de obra, de la emisión de informes sobre actividades de los supervisores de obras y avances de proyectos; así como de apoyar en la elaboración de planos.
3. En ese sentido, es de aplicación al caso de autos el principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discrepancia entre los hechos y los documentos o contratos, prevalecen aquellos, por lo que resulta evidente que las labores del recurrente, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia, permanencia y continuidad, de modo que no es correcto considerar que la mencionada relación laboral tuvo carácter eventual.
4. Por tal razón, a la fecha del cese, 31 de diciembre de 2002, el accionante había adquirido la protección prescrita en el artículo 1º de la Ley N.° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa a este, y que ha consagrado la Constitución en su artículo 26.º, inciso 3); así como en el principio de primacía de la realidad antes citado.
5. Siendo ello así, el demandante solo podía ser despedido por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276, por lo que la decisión de la demandada de dar por concluida la relación laboral sin observar el procedimiento de ley, resulta violatoria de los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, reconocidos en los artículos 2.°, inciso 15, 22.° y 139.°, inciso 3, de la Constitución Política vigente, razón por la cual la presente demanda resulta amparable.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2. Ordena que la emplazada reponga al demandante en su condición de contratado en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel o categoría.”
Principio de primacía de la realidad
3. En el presente caso, debemos tenerse presente, también, el criterio del Tribunal Constitucional establecido en la Sentencia N° 0833-2004-AA/TC, referido a que “(...) en virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución-, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos (...)”. Este principio es de aplicación para toda relación laboral, independientemente, del régimen laboral al que pertenezca el trabajador.
Principios de causalidad y continuidad
4. En el régimen laboral privado, a partir del caso Telefónica el Tribunal Constitucional corrigió el exceso de la flexibilización laboral contenida en el D. Leg. 728, referido al despido arbitrario, porque la estabilidad en el empleo, condensado en el principio de la continuidad en el empleo es fundamental, no sólo para garantizar otros derechos laborales sino por que se sustenta en la preservación de la dignidad de la persona humana, la cual mediante su trabajo obtiene su sustento diario y alcanza su pleno desarrollo humano, pues, a través del trabajo el hombre se hace bueno, decía Juan Pablo II en su encíclica Laborem Exersens. Es por ello que, en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el expediente número 1397-2001-AA/TC, se consagra el principio de continuidad sustentado en la causalidad de la fuente de la relación laboral, en su fundamento tres, a saber:
“El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar […]”
5. Empero, el Tribunal Constitucional, en dicha sentencia profundiza el principio de causalidad, e incluso sería la base del de continuidad en la relación laboral, ya que este: “[…] el principio de causalidad no solo se plasma en una exigencia de causa objetiva para validar la contratación temporal sino como una exigencia de mantener la relación laboral en tanto subsista la causa que le dio origen. Por lo tanto mientras subsista la causa, el contrato no puede ser resuelto, e incluso, existiría la obligación de renovarlo o prorrogarlos, pues lo contrario equivaldría a un despido incausado. Así, podemos concluir que el principio de causalidad se vulnera: (i) Cuando se suscribe un contrato temporal para la realización de una labor permanente; (ii) cuando se rescinde un contrato temporal a pesar de que la causa que motivó su contratación subsiste; y (iii) cuando a pesar de la subsistencia de la causa objetiva que dio lugar a la contratación, el contrato temporal no es renovado o prorrogado luego de su vencimiento. En conclusión, queda claro entonces que el TC ha mantenido una marcada línea de respeto por el principio de causalidad y la preferencia por la contratación a plazo indeterminado, ambas expresiones de la estabilidad de entrada, encontrando el sustento de tales principios en el Derecho al Trabajo.”
6. En el régimen laboral público, la estabilidad en el empleo, a parte de los beneficios y fundamentos que así lo sustentan en el privado, y le resultan plenamente aplicables, también se añade uno de relevante importancia, sobre todo en estados autoritarios, patrimonialistas y clientelistas como el nuestro, a saber:
Pero la justificación de la importancia de la estabilidad no estaría completa si no hiciéramos referencia a la particularidad que adquiere esta institución cuando se aplica a trabajadores que ejercen una función pública. Pues, en este caso, la estabilidad se erige además como una garantía de imparcialidad y eficiencia para los funcionarios públicos. En efecto, la doctrina admite de manera pacífica que la imparcialidad de los funcionarios es un valor fundamental para la Administración Pública. Por ello, los sistemas de empleo público se encuentran en constante búsqueda y perfeccionamiento de mecanismos para asegurar dicha imparcialidad. Como señala Luis Arroyo Yanes, citando a José Silva Pacheco (1998), los sistemas de organización de los aparatos públicos, buscan mecanismos para garantizar “la independencia de los empleados públicos frente a intereses ajenos al propio ejercicio de las funciones públicas, sean éstos políticos, económicos, burocráticos o corporativos, familiares, simplemente particulares, o de cualquier otro tipo”, ya que estos intereses podrían desviar al funcionario de su legítimo objetivo consistente en la prestación de un servicio a favor del interés público.
7. En ese sentido, se instauró el principio de la estabilidad laboral de entrada en el régimen laboral público, mediante el acceso a la carrera pública a través de concurso público, y ante la situación irregular presentada con la continuidad de los contratos laborales temporales por más de tres años, el artículo 15 del D. Leg. 276 , estableciendo reglas para su incorporación a la carrera pública, empero, el Estado permitió que paralelamente, se contrate a trabajadores para labores permanentes y sin justificación de temporalidad, mediante fraudulentos contratos civiles, lo que motivó la dación de la Ley 24041, que protegió a aquellos empleados públicos que servían en labores permanentes por más de un año, otorgándoles la estabilidad de salida, esto es, que no podían ser cesado sino por causa justa y mediante un debido proceso. La eficacia de este derecho a la luz del principio de primacía de la realidad ha sido defendida por el Tribunal Constitucional, conforme a la reiterada jurisprudencia que hemos citado, precedentemente, suscitándose, dos situaciones laborales en este régimen, los nombrados y los contratados permanentes.
Principio de progresividad de los derechos sociales
8. La pretensión de la demandante, de igual modo, debe considerarse en el marco del Principio de progresividad de los derechos sociales, consagrado en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos , y en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; y, que forman parte del bloque de constitucionalidad de nuestro país a tenor de lo dispuesto por la cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución . Puesto que en el presente caso, mediante el contrato CAS que celebraron las partes se desmejora la situación laboral de la actora, protegida con el derecho de estabilidad de salida, gracias al artículo 1 de la Ley 24041.
Principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos
9. El Art. 23 de la Const., señala expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, asimismo, su Art. 26 numeral 2 establece que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.”, vale decir, todo pacto en contrario es nulo. Tal principio tiene concordancia con lo dispuesto por el artículo 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2005-PI/TC, desarrolló este principio:
c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos
24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno.
Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
[…]
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda.
[…]
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. [….]” (Lo destacado es mío)
10. Obviamente, el derecho establecido por el artículo 1 de la Ley 24041, es taxativo e imperativo , por tanto, irrenunciable no susceptible de despojo cuando ya pertenece al patrimonio del trabajador, por el hecho de verse obligado a celebrar el CAS.
Situación laboral de la demandante
11. La demandante laboró desde el 2 de enero de 1996, mediante contratos de prestación de servicios personales en el cargo de Contadora para el Instituto Superior Tecnológico Público “Andrés Avelino Cáceres Dorregaray”, habiendo sido cesada el 10 de febrero de 2009, según carta N° 001-2009-D-IST “AACD”-CAJAS, página 2, empero, por los meses de noviembre y diciembre de 2008, celebró un contrato administrativo de servicios (CAS) bajo el régimen del D. Leg. N° 1057, página 314.
Derecho laboral de la demandante
12. La demandante, antes de celebrar el CAS, tenía un record laboral de 12 años, 9 meses y 29 días, y como quiera que realizaba un trabajo permanente, subordinado, dependiente, personal y sujeto a un horario de trabajo, tal como se ha demostrado ampliamente en el décimo cuarto considerando de la sentencia, en observancia del principio de primacía de la realidad, lo que unió a las partes fue un contrato laboral protegido por el artículo 1 de la Ley 24041, habiendo adquirido el derecho laboral de no ser cesada ni destituida sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él.
Principio de irrenunciabilidad de derechos
13. Para la demandada, la actora al haber celebrado el CAS, habría renunciado al derecho obtenido en virtud del citado artículo 1 de la Ley 24041, lo que violentaría el Art. 26 de la Constitución, numeral 2, el cual establece que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.”, en consecuencia, dicho contrato es manifiestamente nulo de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 219, numeral 8, concordante con el primer supuesto del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso, en observancia de su artículo IX , por ser contrario no sólo a la Ley 24041 sino al dispositivo constitucional citado, y que interesa al orden público, ya que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, principio tuitivo laboral consagrado en el artículo 23 de la Constitución.
14. Por otro lado, el administrativista Roberto Dromi, cuando trata sobre los elementos del acto y contrato administrativos, refiere que los actos emanados de órganos administrativos están siempre regidos en cuanto a su competencia, procedimiento, voluntad y forma, por el derecho administrativo, y sólo excepcionalmente el objeto puede en parte estar regidos por el derecho privado . En tal sentido, también la nulidad del mencionado contrato se basa en lo dispuesto por el artículo 10, numeral 1, de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por contravenir a la constitución y a la ley.
Declaración de nulidad de oficio
15. En el presente caso, si bien es verdad que la demandante sólo pretende la nulidad de la carta N° 001-2009-D-IST “AACD”-CAJAS, página 2, también lo es que, el Juez está facultado para declarar nulo de oficio el acto jurídico del contrato administrativo de servicios en el régimen del D. Leg. N° 1057, página 314, según lo autoriza el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil . Así también, el artículo 38, numeral 2, de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo , otorga al Colegiado la potestad de adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda, como en este caso, la declaración de nulidad de oficio del CAS en cuestión.
Desvinculación de los Precedentes del TC sobre el CAS
16. En primer lugar, no se cuestiona la constitucionalidad del régimen de contratación laboral independiente instaurado por el D. Leg. N° 1057, que por lo demás así lo declara el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en los Exps. Nos. 0002-2010-PI/TC y 0035-2009-PI/TC, menos aún se inaplica dicho dispositivo legal, únicamente, se está declarando la nulidad del CAS celebrado entre las partes, por las causales precedentemente mencionadas.
17. Empero, al amparo del principio de la independencia en la función jurisdiccional consagrado en el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución, y realizando una especial y debida motivación, me aparto de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC, sexto fundamento , y en el Exp. No. 03995-2010-PA/TC, segundo párrafo de su cuarto fundamento y que se repiten en las considerativas pertinentes en las sentencias recaídas en los expedientes Nos. 00690, 943 , 1006, 1486, 1371, 1447, 1381 y 1702-2011-PA/TC, entre otros, pronunciamientos sobre el servicio prestado de naturaleza permanente y subordinada, bajo la desnaturalizada modalidad de contratos civiles, anteriores a la celebración del CAS, al establecer el criterio que dicho periodo es independiente al periodo servido bajo el régimen del CAS, que es constitucional. Es decir, según el máximo intérprete de la Constitución, con la celebración de este contrato, obviamente, presionado por su necesidad alimentaria, el trabajador renunciaría a su derecho consagrado en el artículo 1 de la Ley 24041, no obstante que tenga años laborando para el Estado, bajo una modalidad contractual fraudulenta.
18. Al respecto, cabe traer a colación el análisis sobre la sentencia emitida en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional convalida el cese del trabajador por vencimiento del CAS, pese a que éste venía laborando con anterioridad a la creación de este Régimen de contratación temporal en el sector público, veamos:
“[…] en un reciente pronunciamiento emitido por la Sala Primera del TC bajo expediente N° 03818-2009-PA/TC se señaló que la eficacia restitutoria no procedía en el Régimen CAS, por que atentaba contra la esencia eminentemente temporal del Régimen. El demandante pretendía que se declare la desnaturalización de su vínculo laboral y se ordene su reposición en su centro de trabajo porque consideraba que la no renovación de su último contrato equivalía a un despido incausado. Del texto de la sentencia se desprende que el demandante estuvo contratado bajo SNP desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 30 de junio de 2008 y que posteriormente prestó servicios bajo CAS desde el 1 de julio de 2008 al 30 de septiembre de 2008 en que finalizó su último contrato sin que se lo renovaran. El Tribunal señaló que no cabía analizar la etapa en que estuvo bajo contratos SNP ya que la celebración del CAS convalidaba su relación. A pesar de dicha salvedad, el Tribunal señaló que debía analizarse el tipo de protección contra el despido arbitrario que correspondía aplicar en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios. Para ello se refirió al caso Llanos Huasco y mediante un razonamiento similar al presentado anteriormente, concluyó que correspondería brindar una protección restitutoria propia de los procesos de Amparo. Sin embargo, señaló que ello no era posible en el Régimen CAS porque se “desnaturalizaría la esencia especial y transitoria38 del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado” negando así la tutela restitutoria para el Régimen CAS.”
19. En ese sentido, respetuosamente, no compartimos el criterio del Tribunal Constitucional, referido a que con la celebración del CAS la situación anterior del trabajador vinculado a contratos fraudulentos habría quedado consentida y novada, puesto que tal razonamiento no es conforme con el principio de irrenunciabilidad de derechos que consagra la constitución a favor del trabajador protegido por el artículo 1 de la Ley 24041. Por el contrario, tal contrato CAS sería manifiestamente nulo de pleno derecho por contravenir al referido principio constitucional, como se ha motivado precedentemente, y así lo ha reconocido el propio guardián de la constitución en el citado fundamento 24 de la sentencia emitida en el Exp. N° 0008-2005-PI/TC. Puesto que, su celebración sólo sería constitucional, para aquellos trabajadores que no cuenten con la protección del citado artículo 1 de la Ley 24041, en este caso, su validez jurídica sería incuestionable.
La independencia del Juez en la función jurisdiccional
20. En el Perú, la Constitución ha establecido que el Estado se organiza según el principio de la separación de los poderes (Art. 43), gracias a él, uno de los beneficios de dividir al Poder, es la independencia judicial, y como principio de la función jurisdiccional (Art. 139.2), sustenta la autonomía institucional del Poder Judicial, ambiente organizacional clave para proteger al Juez, en su delicada misión de resolver las controversias entre los particulares y de éstos con los poderes públicos; tanto así que Ferrajoli afirmaba que:
“La separación y la independencia de la función jurisdiccional respecto de las funciones legislativa y de gobierno garantiza, en efecto, su carácter tendencialmente cognoscitivo, en virtud del cual una sentencia es válida y justa no porque querida o compartida por una mayoría política, sino porque fundada en una correcta comprobación de sus presupuestos de hecho y de derecho. Esta independencia de los jueces frente a los actores políticos en la determinación del objeto del juicio es, en efecto, la principal garantía de su imparcialidad: la cual, como escribe Andrés Ibáñez recordando a Norberto Bobbio, tiene para la jurisdicción el mismo valor que la neutralidad valorativa tiene para la investigación científica […]”
21. Así pues, el axioma de la separación de poderes, asigna un rol de tercero imparcial al Poder Judicial, en el sistema jurídico de todo país que se precie de civilizado.
22. Desde la magistratura peruana se expresó, intensamente, en reafirmar dicha misión crucial en el equilibrio armónico de los poderes (checks and balances), del modo siguiente:
“Por tanto, la división de poderes es consustancial para la existencia de un orden político estatal que garantice los derechos de las personas, régimen político a través del cual la Constitución aspira a posibilitar su ‘construcción jurídica’[2] , teniendo como finalidad a la persona y el respeto de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). Dentro de éste marco conceptual, el Poder Judicial se adscribe en el régimen político democrático como un auténtico Poder del Estado ya que en relación con los otros poderes actúa, en tanto tal, frente al Poder Legislativo y Ejecutivo en condiciones de igualdad manteniendo una relación de equilibrio, lo que se manifiesta esencialmente a través de la posibilidad de sanción penal de todos los funcionarios públicos, así como desde la facultad del control de la constitucionalidad y legalidad de las decisiones públicas. Y es que, el Poder Judicial tiene ‘un tercio del total del poder formal... (porque ostenta) el mismo rango institucional (respecto de) los otros poderes’[3] del Estado, dado que su poder de administrar justicia también emana del pueblo (artículos 45 y 138 de la Constitución de 1993).”
23. De igual modo, el Tribunal Constitucional, sobre la independencia judicial, llamada también institucional u orgánica, así lo ha expresado en la Sentencia emitida en el Exp. N° 00023-2003-AI/TC, cuyas advertencias muestran además los riesgos presentes a la que está expuesta, a saber:
“28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional.
29. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso.
30. Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid: Tecnos, 1999, pág. 441] lo concibe como la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la imposibilidad de intromisión de los órganos intrainstitucionales superiormente jerárquicos tendientes a orientar o corregir la actuación jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo.
31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.
El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber:
a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeción al respeto al principio de separación de poderes.
b) Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción.
c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reconoce.”
24. En efecto, el ideal ciudadano en todo Estado Constitucional, Democrático Social de Derecho, es que su Poder Judicial sea neutral al Poder político, económico, religioso, mediático, grupos de presión o de otra índole, precisamente, como garantía de justicia imparcial, concretizada en decisiones judiciales impartidas con igualdad, que sólo respondan a los preceptos, valores y principios que contiene cada Constitución Política, interpretados de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por los países latinoamericanos, y que ello sea la única luz que ilumine el esfuerzo interpretativo de las fuentes de Derecho, y observando los precedentes y plenos jurisprudenciales de los órganos jurisdiccionales nacionales y supranacionales, salvo que se presente un nuevo criterio; asimismo, cuando los Jueces tengamos que impartir justicia, apelando a nuestro criterio de conciencia, lo razonable, proporcional y equitativo, inspiren nuestras decisiones. Es por ello, que con el Juez Mexicano Juan Zamora, decimos: “Con frecuencia se ha dicho que el Juez es el único capaz de transformar lo ambiguo, lo abstracto y lo genérico, en situaciones jurídicamente concretas y definitivas y que ello es lo que hace la seguridad jurídica.”
25. Tanto más, si el Juez llena de contenido los conceptos jurídicos indeterminados, incluso presentes en la Constitución, y al adecuar la norma legal al caso concreto o a las cambiantes circunstancias sociales, es creador del derecho, tal como anota el profesor Yuri Vega, a saber:
“Los Jueces no sólo interpretan la ley o las fuentes; no sólo las aplican; también crean reglas específicas a partir del material que utilizan y en ello contemplan los valores e intereses involucrados y la forma en que pueden haber sido incorporados o protegidos en las normas con las que deciden una controversia. Los jueces deben engarzar las reglas que utilizan en los hechos que analizan y completar o definir los espacios o las definiciones que le son delegadas por el sistema (utilizando conceptos vivos o dándoles contenido cuando ellos son recogidos en las normas), oxigenando y coloreando el material con las convicciones y contenidos que toman de la realidad, dándole sentido a las soluciones legales. Los jueces no son autómatas y participan en la creación del Derecho desde que la sentencia y las reglas que introducen son producto de esa labor de integración y correlación que se debe forjar entre las reglas, los principios, los conceptos, las cláusulas abiertas, los standards, la técnica, el método y los intereses en juego.”
26. Como corolario de lo hasta aquí anotado, podemos decir que, la justicia puede impartirse y crearse derecho en un estado de total independencia, y es responsabilidad ciudadana y de los jueces, generar y preservar ese ambiente de neutralidad institucional que la sociedad toda nos exige, para la salvaguarda y vigencia de los derechos constitucionales y legales.
27. Recordemos las palabras del Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos Anthony Kennedy: “La Ley es una promesa. La promesa consiste en la neutralidad. Si esa promesa no se cumple, si no existe neutralidad en la aplicación de la Ley, en su administración e interpretación, la ley deja de existir tal como la concebimos.”
28. A tal punto que, el derecho de todo ciudadano a ser juzgado por un órgano jurisdiccional independiente es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna , así lo ha discernido el Comité de Derechos Humanos (CDH), órgano encargado de vigilar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuyo artículo 14.1, precisamente, establece que:
“Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, […].” (Lo destacado es mío).
29. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 10) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8.1), consagran también el derecho a ser juzgado por jueces independientes e imparciales.
30. Respecto a la independencia institucional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció como su requisito que: “[…] los tribunales sean autónomos de otras ramas del gobierno, estén libres de influencias, amenazas o interferencias de cualquier origen o por cualquier razón […].”
31. En resumen, la debida motivación de las resoluciones judiciales, es la expresión ética del Juez, en cuya argumentación y fundamentos debe reflejar su imparcialidad e independencia al resolver el conflicto jurídico. Así la motivación judicial está a la altura de estos principios, tal como destaca el jurista español Atienza, veamos:
“En el caso de la ética judicial, los tres principios rectores parecen ser el de independencia, imparcialidad y motivación. El primero implica que las decisiones de los jueces tienen que estar basadas exclusivamente en el Derecho y viene a ser una consecuencia del papel institucional del juez: él tiene el poder de dar la última respuesta social a un conflicto. El de imparcialidad supone que el juez debe aplicar el Derecho sin sesgo de ningún tipo y deriva de la posición del juez como tercero frente a las partes, ajeno al conflicto. Y el de motivación establece la obligación del juez de fundamentar su decisión, pues ese es el principal mecanismo de control de su poder.”
32. Sobre la independencia interna, esto es, entre instancias y respecto a otros órganos del sistema de justicia, relacionada con la independencia funcional, es que el Juez puede recibir directivas orgánicas argumentativas y persuasivas en la solución de determinados conflictos e incertidumbres jurídicas comunes, de la Suprema Corte, contenidos en un acuerdo plenario (en el Perú también se realizan plenos jurisdiccionales distritales, regionales y nacionales, en los cuales los jueces de primera y segunda instancias unifican criterios); empero, tales acuerdo no obligan al magistrado aplicarlo inexorablemente, pues, el Juez tiene la posibilidad de apartarse motivadamente, toda vez que cualquier norma infra constitucional, precedente vinculante del Tribunal Constitucional, sentencia o acuerdo plenario del Poder Judicial que afecte el principio de la independencia judicial, deviene en inconstitucional.
33. Por otro lado, tenemos los precedentes jurisprudenciales vinculantes, ante los cuales los Jueces también puede apartarse, empero, obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan, de acuerdo a lo normado por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya citado.
34. Al respecto, la Corte Suprema Colombiana recomienda las reglas mínimas de motivación que validarían la desvinculación del Juez del precedente jurisprudencial horizontal, y que también podríamos aplicarlo para el vertical, apreciemos:
“(i) En primer lugar, debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido.
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones (razón suficiente).”
35. Ello no obstante, debemos reconocer que las directivas de argumentación jurídica en la solución judicial de casos comunes, que ha emitido la Corte Suprema de Justicia del Perú, denominados “acuerdos plenarios”, sobre todo en el campo penal, constituye un significativo avance en impartir justicia consistente, predecible y con igualdad, sobre todo en nuestra realidad jurídica en la que la “cultura del precedente” está construyéndose. Tal esfuerzo por unificar la argumentación judicial para casos tipos, también, permite luchar contra la corrupción judicial de emitir sentencias contradictorias sobre un mismo thema decidendi , o desconocer absolutamente el precedente vinculante.
27. Sobre esto último, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) del Poder Judicial del Perú, aplicó -con razón- sanciones disciplinarias e, incluso, pidió la destitución de los jueces que no obstante de existir precedentes vinculantes y plenos jurisdiccionales, y que en su oportunidad fue motivo de beneplácito por ciertos sectores , sobre los casos de buses camión, autos usados importados, tragamonedas, permiso de pesca y apertura de discotecas y burdeles, sobre la variación del mandato de detención por el de comparecencia, entre otros, cuando aquéllos resolvieron ignorándolos y, no motivando las razones por las que se habrían apartado de los mismos .
28. A su turno, el Tribunal Constitucional ha salido en defensa del precedente vinculante, ya que sus sentencias también tienen este efecto, tal como lo destacara en el fundamento 26 de la Sentencia recaída en el Exp. N° 00001-2010-CC/TC, recordemos:
“Si se comprueba que las resoluciones judiciales emitidas son contrarias a las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, este Tribunal considera que los jueces que las emitieron deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura, así como denunciados por el Ministerio Público, a fin de que sean procesados penalmente, pues ningún juez puede fallar en contra del texto expreso y claro de las reglas establecidas como precedente vinculante.
Cabe recordar que en estos casos el Ministerio Público ha considerado que el comportamiento de los jueces que fallan en contra o apartándose del precedente vinculante se encuadra dentro del tipo penal de prevaricato. Esta posición, fue destacada por la Fiscal de la Nación en la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.º 041-2010-MP-FN, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de enero de 2010. En dicha resolución, la Fiscal de la Nación precisó que los jueces que emitan resoluciones judiciales contrarias al precedente vinculante cometen el delito de prevaricato porque fallan en contra del texto expreso y claro del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.”
29. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 00006-2006-CC/TC, va más allá, pues, no sólo condena la omisión del Juez de sus precedentes vinculantes -lo que estoy de acuerdo-, sino que también impugna de nulas aquellas sentencias que, incluso, se desvinculen de dichos precedentes, entendemos, aún cuando lo realicen con una especial y adecuada motivación, y discierne que el principio de la independencia del Juez no es absoluta, por lo siguiente:
“62. […] en la medida que las sentencias del Tribunal Constitucional son concreciones de la Constitución que se incorporan al sistema de fuentes, son parámetros jurídicos para evaluar la legitimidad constitucional de los actos legislativos, administrativos e, incluso, jurisdiccionales. Su omisión o desvinculación por parte de cualquier poder del Estado u órgano constitucional acarrea, prima facie, su nulidad.”
30. El suscrito, también, se aparta de este precedente del Tribunal Constitucional, puesto que ello colisiona frontalmente con el principio constitucional de la independencia en la función jurisdiccional, ya que estoy de acuerdo que la sentencia que desconoce el precedente del Tribunal, acarrea su nulidad, empero, si el Juez hace referencia al precedente que abandona, y ofrece una carga argumentativa seria, mediante la cual explica de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse del mismo, entonces, su sentencia es plenamente válida, susceptible por cierto de impugnarse y cuestionarse, incluso, mediante el proceso de amparo, pero su decisión jurisdiccional merece respeto, por todos los órganos del sistema de justicia y de la ciudadanía en general.
31. Entonces, evitemos que esta loable función unificadora de la doctrina jurisprudencial, tergiverse la institución del precedente vinculante , y que por el contrario, su construcción radica en una corriente reiterada y uniforme en el criterio de resolver varios casos en un determinado sentido, y no como producto de la imposición de un parámetro determinado en la interpretación normativa, por parte del Tribunal Constitucional sobre el resto de los órganos jurisdiccionales.
32. Por tanto, con el Juez Superior Edwin Figueroa Gutarra, expresamos la siguiente preocupación: “[…] el precedente vinculante afecta la independencia judicial, al imponer una solución forzosa en el caso similar al precedente. En propiedad, creemos que ocurre esta afectación en un nivel de entrada en tanto si bien el precedente goza de autonomía normativa y constituye fuente de derecho desde su inserción en el Código Procesal Constitucional. Por otro lado […] si el juez se puede apartar de la norma vía control difuso […] ¿por qué no podría hacerlo respecto del precendente viculante? […]”
33. De ser negativa la respuesta, en el Perú asistiríamos a la creación de graves barreras a la plena vigencia de la independencia judicial tanto institucional como interna y personal del Juez, ya que lo primero tendría como manifestación que el Poder Judicial en su conjunto estaría subyugado al Tribunal Constitucional, y a su vez, los jueces afectados en su independencia interna y personal, debido a su encadenamiento al precedente vinculante que disponga el máximo intérprete de la Constitución, del cual no podrían aparte aún cuando realicen una especial y adecuada motivación.
34. Lo anterior, en modo alguno, impide reconocer e, incluso, aplaudir la función persuasiva y hasta de docencia en la uniformidad de la interpretación normativa de casos tipos, por parte del Tribunal Constitucional y de la Suprema Corte de Justicia del Perú , tanto más si ésta última institución a abierto las puertas de sus acuerdos plenarios a la sociedad civil, como fue la participación de diversas instituciones privadas de estudios penales, en los actos preparatorios del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias ; sin embargo, debemos tener presente la advertencia del jurista Nelson Ramírez, a saber:
“Ciertamente, la fuerza vinculante de la Jurisprudencia no nos puede llevar al estancamiento de su propia evolución. Bien se preguntaba Carnelutti "¿cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el cómodo conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido (stare decisis) y la conciencia intranquila que cada vez quiere rehacer sus cálculos? Todo depende del Juez con quien se de; el riesgo de las causas radica en este contraste: entre el Juez lógico y el Juez sensible; entre el Juez consecuente y el Juez precursor; entre el Juez que para no cometer una injusticia está dispuesto a rebelarse contra la tiranía de la jurisprudencia y el Juez que, para salvar la jurisprudencia, esta dispuesto a que los inexorables engranajes de su lógica, destrocen a un hombre vivo".
34. Es por ello que, para blindar al Juez peruano en el momento crucial de juzgar, nuestra Ley de la Carrera Judicial, Ley 29277, en su artículo 44, párrafo final, ha previsto que: “No da lugar a sanción la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de los procesos” .
35. En conclusión, la independencia interna de los Jueces, no se vería afectada si el órgano de control institucional les abre proceso disciplinario y les encuentra responsabilidad por la dilación irrazonable de los procesos por su culpa o negligencia (cuándo), igualmente, en cuanto a la afectación al debido proceso sustancial, en su expresión de la adecuada y suficiente motivación de sus resoluciones (cómo: motivación ausente, insuficiente, aparente, deficiente, contradictoria e incongruente); empero, si lo sería en caso que se cuestione su opinión o criterio jurisdiccional (qué) en la valoración de las pruebas, la interpretación normativa, en la ponderación de principios, apartamiento motivado de los precedentes, entre otros, fundamentos jurídicos aplicables al caso concreto, ya que, en el Estado Constitucional como advierte Alexy: “…hay más principios que reglas, más ponderación que subsunción, más jueces que legislador; y más Constitución que Ley” . En tal virtud, soy de la opinión que los jueces, gracias a la independencia jurisdiccional que la sociedad nos ha conferido, y que es nuestra obligación constitucional defender, podemos apartarnos de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, cuando preferimos resolver el caso concreto aplicando los principios constitucionales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en honor a mi juramento como magistrado y por el bien del Perú.
Huancayo, 1 de agosto de 2011.
Edwin Ricardo Corrales Melgarejo
