El procurador público regional que accede por concurso tiene derecho a su nombramiento permanente y su cargo no es de confianza, expediente 1620-2011-0-1501-JR-LA-01

El procurador público regional que accede por concurso tiene derecho a su nombramiento permanente y su cargo no es de confianza

RICARDO CORRALES·MARTES, 26 DE ABRIL DE 2016

PODER JUDICIAL

CORTE  SUPERIOR  DE  JUSTICIA  DE  JUNIN

Sala Laboral Permanente de Huancayo

Jirón Parra del Riego Nº 400, El Tambo, Central telefónica (064) 481490

Colegiado formado por los Jueces Superiores:

Corrales Melgarejo    

Cristoval de la Cruz

Olivera Guerra  

Expediente Nº 01620-2011-0-1501-JR-LA-01

PROVIENE              :   2° Juzgado Transitorio Laboral

GRADO                     :   SENTENCIA APELADA 

Juez Ponente          :   Edwin Ricardo CORRALES MELGAREJO 

RESOLUCIÓN Nº 28

Huancayo, 12 de abril de 2016.

En los seguidos por Juan Esteban Hilario contra el Gobierno Regional de Junín y otro, sobre proceso contencioso administrativo, el Colegiado ha expedido en segunda instancia la:

SENTENCIA DE VISTA N°       - 2016

I. ASUNTO

Materia del Grado

1.         Viene en grado de apelación la Sentencia contenida en la Resolución Nº 19 del 8 de junio de 2015, que obra a páginas 305 y siguientes, que declara fundada la demanda con lo demás que contiene.

2.         También, viene en grado de apelación la Resolución Nº 7 del 24 de mayo de 2013, que obra a páginas 155 y siguientes, que declara fundadas las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y caducidad.

Fundamentos de las Apelaciones

La Sentencia es apelada por la procuraduría pública anticorrupción a páginas (pp.) 318 y siguientes (ss.) que asume la defensa del Gobierno Regional de Junín, cuyos fundamentos de los agravios se resumen en indicar lo siguiente:

3.         La demanda es improcedente porque el actor no agotó, previamente, la vía administrativa.

4.         No se ha observado el plazo de tres meses para impugnar las resoluciones administrativas, en sede judicial.

5.         El concurso en la que participó el actor consideraba un tiempo de dos años en su designación en el cargo de procurador público regional, y que no fuera cuestionado en su oportunidad.

La mencionada resolución que contiene el auto, es apelada por la procuraduría pública regional que asume la defensa del Gobierno Regional de Junín, pp. 165 y ss., cuyos fundamentos de los agravios se resumen en indicar lo siguiente:

6.         El juez de origen no ha tomado en consideración los documentos que se adjuntaron como medios probatorios, por ejemplo, la hoja de trámite del Gobierno Regional de fecha 03/03/2011, donde se señala que la Resolución Ejecutiva N° 268-2011-GR-JUNÍN/PR fue entregada a la Oficina de Procuraduría y derivada al Dr. Juan Esteban Hilario; el Informe N° 010-2011-GRJ/PPR/MHF emitida por la señorita María Hidalgo Fabián, donde manifiesta que recibió la citada resolución porque aquel tiempo ella era secretaria de la Oficina de Procuraduría, y que la ingresó al despacho del Ex Procurador Público Regional, Juan Esteban Hilario, con fecha 18 de marzo de 2011, con lo que se demuestra que el ex procurador sí fue notificado en la mencionada fecha.

7.         Estando a lo anterior, según el artículo 206 de la Ley N° 27444, el plazo para accionar  en contra del acto administrativo que desconoce o viola un derecho es de 15 días en la vía administrativa, desde el momento en que se produjo el hecho. En el presente caso, se computaría a partir del día siguiente de su notificación, es decir, el 19 de marzo de 2011; sin embargo, la mencionada resolución nunca fue cuestionada, por lo que el derecho del demandante ha caducado.

8.         Asimismo, no se ha tomado en cuenta que el TUO de la Ley N° 27584, que regula el procedimiento contencioso administrativo, establece que cuando se trate de cuestionar la actuación material  que no se sustenta en acto administrativo, el plazo para impugnar es de 3 meses desde que ocurrió la actuación material. Por lo tanto, el plazo que tenía el actor para demandar judicialmente también ha caducado, pues su demanda fue presentada el 2 de agosto de 2011.

II. FUNDAMENTOS

TEMA DE DECISIÓN:

9.         Determinar si la demanda es procedente o no, y si la plaza que reclama el actor implicaba una designación sólo de dos años y, si es o no cargo de confianza el de procurador público regional.

LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA DECISIÓN:

10.      La Administración y el principio de legalidad

La revolución francesa, entre otras banderas, levanta la lucha contra la arbitrariedad de la administración monárquica, implantando el Estado de Derecho, lo que supone que la Administración debe ceñir sus actos a la Ley, y modernamente, y a la Constitución. Entonces, la libertad ciudadana consagrada en el mandamiento: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta disposición, no resulta de extensión a la autoridad administrativa, ya que esta debe observar siempre el principio de legalidad y la eficacia normativa de la Constitución, cuyo sustento normativo lo podemos encontrar en el artículo 38 de nuestra Carta Magna; esto es, que las autoridades públicas tienen el deber de respetar, cumplir y defender el ordenamiento jurídico nacional. Lo que no obsta en reconocer que la autoridad administrativa goza de cierta facultad discrecional cuando le urge adoptar acciones no regladas.

11.      Normatividad sobre la procuraduría pública regional

Mediante Decreto Legislativo N° 1068 se crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, cuyo ente rector es el Ministerio de Justicia, estableciéndose en el artículo 16 lo siguiente:

Artículo 16.- De los Procuradores Públicos Regionales

16.1. Los Procuradores Públicos Regionales ejercen la defensa jurídica de los intereses del Estado en los asuntos relacionados al respectivo Gobierno Regional, de acuerdo a la Constitución, al presente Decreto Legislativo, a su ley orgánica y su reglamento, quienes tienen sus oficinas en las sedes oficiales de los departamentos y mantienen niveles de coordinación con el ente rector.

12.      Dicha norma ha sido reglamentada mediante Decreto Supremo N° 017-2008-JUS, habiéndose dispuesto en el artículo 24, lo siguiente:

24.1 La designación y/o nombramiento de los Procuradores Públicos se realizará conforme a la Ley.

13.      Asimismo, el mencionado Reglamento, en el artículo 50 dispone que:

El Procurador Público Regional, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, tiene, en lo que le sea aplicable, las atribuciones y obligaciones contenidas en la Ley y en el presente Reglamento.

14.      Por su parte, la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de dicho Decreto Supremo, es claro en establecer que los procuradores públicos regionales se nombran previo concurso público, y no así se designan temporalmente, al señalar lo siguiente:

Segunda.- Del nombramiento de los Procuradores Públicos Regionales

El Gobierno Regional que a la fecha no haya nombrado al Procurador Público Regional y al Procurador Público Regional Adjunto, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Nº 27867 - Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y su modificatoria por la Ley Nº 27902, deberá proceder al nombramiento, previo concurso de méritos.

Dicho concurso deberá realizarse en coordinación con el Consejo, para lo cual el Presidente del Consejo designará a su representante, quien tendrá a su cargo la responsabilidad de orientar a los funcionarios del Gobierno Regional sobre los procedimientos de la materia.

15.      De otro lado, el artículo 78 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, preceptúa:

La defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional se ejerce judicialmente por un Procurador Público Regional, nombrado por el Presidente Regional, previo concurso público de méritos.

[…]

16.      Opinión jurídica de SERVIR

Cabe hacer mención el Informe Legal Nº 057-2010-SERVIR-GG-OAJ , que precisa el régimen laboral público a la que están sujetos los procuradores regionales que se nombren mediante concurso público de méritos, a saber:

2.2 De acuerdo con lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1068 concordado con el artículo 78 de la Ley N° 27867, el Gobierno Regional correspondiente, previo concurso público de meritos, debía proceder a nombrar al Procurador Público Regional y al Procurador Público Regional Adjunto; no obstante que la Ley Nº 27867 sólo hace referencia al nombramiento del Procurador Público Regional, sin establecer nivel alguno. Nótese que la norma señala que dichos servidores serán nombrados mediante concurso público de meritos.

Debe tenerse en cuenta que los funcionarios y servidores a cargo de los gobiernos regionales se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública; el cual no es otro que el regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 […]

17.      Además, debemos traer a colación, el Informe técnico N° 340-2013-SERVIR/GPGSC , que concluye: 3.2 El Procurador Público Regional no tiene la condición de empleado público de confianza.

18.      Estado de Derecho y acceso al empleo público

Ha sido una de las patologías del acceso al empleo público, el tratamiento clientelista en los Estados populistas, burocráticos y patrimonialistas. Sin embargo, nuestro Estado de Derecho Constitucional, ha regulado a fin de evitar estas desviaciones de nefastas consecuencias en la eficiencia de los servicios públicos, tal como nos lo recuerda la Casación Laboral N° 12475-2014 MOQUEGUA, a saber:

Octavo: La Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, establece como principios esenciales el mérito y la capacidad; en cuya virtud el ingreso, permanencia, mejoras remunerativas y de condiciones de trabajo, así como los ascensos en el empleo público, deben fundamentarse en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública, también los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda, y que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

19.      Beneficio de la estabilidad en el empleo público

En el régimen laboral público, la estabilidad en el empleo no sólo garantiza otros derechos individuales y colectivos del servidor, sino también contribuye a cimentar su independencia funcional en la prestación del servicio público, a fin de evitar que los trabajadores sean utilizados arbitrariamente por el gobierno de turno. Al respecto, merece citar el aporte siguiente: 

Pero la justificación de la importancia de la estabilidad no estaría completa si no hiciéramos referencia a la particularidad que  adquiere esta institución cuando se aplica a trabajadores que ejercen una función pública. Pues, en este caso, la estabilidad se erige además como una garantía de imparcialidad y eficiencia para los funcionarios públicos. En efecto, la doctrina admite de manera pacífica que la imparcialidad de los funcionarios es un valor fundamental para la Administración Pública. Por ello, los sistemas de empleo público se encuentran en constante búsqueda y perfeccionamiento de mecanismos para asegurar dicha imparcialidad. Como señala Luis Arroyo Yanes, citando a José Silva Pacheco (1998), los sistemas de organización de los aparatos públicos, buscan mecanismos para garantizar “la independencia de los empleados públicos frente a intereses ajenos al propio ejercicio de las funciones públicas, sean éstos políticos, económicos, burocráticos o corporativos, familiares, simplemente particulares, o de cualquier otro tipo”, ya que estos intereses podrían desviar al funcionario de su legítimo objetivo consistente en la prestación de un servicio a favor del interés público.

20.      Análisis del caso en examen

En la controversia que nos ocupa, la demandada pretende que se considere al actor como personal de confianza, y de acuerdo a las reglas del concurso su designación sólo duraba dos años, sin embargo, de acuerdo a la normatividad antes citada, no existe disposición legal que establezca la condición de personal de confianza del procurador público regional ganador del concurso público y menos su contratación por dos años. Al contrario, corresponde su nombramiento y no su designación temporal, por ende, su contratación permanente se realiza en el régimen laboral público, lo que implica que sólo podrá ser destituido o cesado por causa legal y mediante un debido proceso.

21.      Conclusión

En consecuencia, la declaración de nulidad de los actos administrativos que realiza la sentencia materia del grado, superan el control de legalidad realizado por este Colegiado.

22.      De las excepciones

En cuanto a la alegada improcedencia de la demanda, de la parte apelante, debemos señalar que, el Gobierno Regional de Junín, al contestar la demandada, pp. 92 y ss., planteó las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y caducidad, las mismas que fueron resueltas mediante Resolución N° 7 del 24 de mayo de 2003, p. 159, que declaró infundadas dichas excepciones. Ante lo cual, la excepcionante interpuso apelación, la misma que fue concedida en calidad de diferida, p. 174, y que corresponde su resolución mediante la presente sentencia.

23.      Sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, en efecto, el artículo 218.2.a) de la Ley 27444, Ley que regula el procedimiento administrativo general, establece que:       218.2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa […] 

24.      En este caso, la relación laboral del actor fue interrumpido mediante acto administrativo expedido por la máxima autoridad de la demandada, en ese entonces, el Presidente del Gobierno Regional de Junín, a través de la Resolución N° 268-2011-GR-JUNÍN/PR, pp. 52 y ss., en la que dispuso que su designación concluiría el 21 de julio de 2011, vale decir, a partir de dicha fecha el actor pierde el empleo de procurador público regional. Entonces, ya no cabía interponer recursos impugnatorio contra dicha decisión, salvo el de reconsideración, pero optativo por el demandante. Por ende, con dicho acto administrativo se agotó la vía administrativa, y facultado el accionante para recurrir a la vía judicial, subsecuentemente, no se habría falta de agotamiento de la vía administrativa.

25.      En lo relativo a la excepción de caducidad, alega la demandada que según la hoja de trámite del Gobierno Regional de fecha 03/03/2011, y el Informe N° 010-2011-GRJ/PPR/MHF, el demandante habría tomado conocimiento de la Resolución N° 268-2011-GR-JUNÍN/PR, pp. 110 y 111, el 18 de marzo de 2011, por lo que el cómputo para que el actor accione en sede judicial, debe contarse desde el 19 de marzo de 2011. Dichos documentos no causan convicción al Colegiado, ya que el primero de ellos, p. 117, no ha sido firmada por funcionario o servidor alguno, que de fe de su autenticidad, asimismo, el citado informe no ha sido corroborado por la firmante, pese a que la demandada pudo haber pedido su testimonial y ratificación en su contenido y firma, ya que la firmante es servidora en relación de subordinación con la demandada.

26.      Entonces, concluimos que la Resolución N° 268-2011-GR-JUNÍN/PR, pp. 110 y 111,  le fue notificado el 5 de mayo de 2011, según la copia fedateada presentada por la propia demandada que obra a p. 110, en la que aparece la firma del actor y fecha de recepción del referido documento, de la cual la entidad emplazada no observó en su oportunidad. Por tanto, el actor tenía 3 meses para interponer su demanda, que se cumplía el 5 de agosto de 2011, y siendo que la demanda se interpuso el 2 de agosto de 2011, p. 1, entonces, el actor hizo valer su derecho de impugnación judicial en el plazo previsto por el artículo 19.1 del TUO de la Ley 27584, que regula el proceso contencioso administrativo .

III.        DECISIÓN 

De acuerdo a los fundamentos expuestos, la Sala ejerciendo justicia a nombre de la Nación RESUELVE: CONFIRMAR  la Sentencia contenida en la Resolución Nº 19 del 8 de junio de 2015, que obra a páginas 305 y siguientes, que declara fundada la demanda con lo demás que contiene; y, la Resolución Nº 7 del 24 de mayo de 2013, que obra a páginas 155 y siguientes, que declara fundadas las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y caducidad.

NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE.


fuente: facebook ricardo corrales (Juez Sala Laboral Huancayo)