miércoles, 30 de abril de 2008

PRECEDENTES VINCULANTES EN MATERIA DE DESPIDOS

PRECEDENTES VINCULANTES EN MATERIA DE DESPIDOS

DR. HEINER ANTONIO RIVERA RODRÍGUEZ
JUEZ DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DE MARISCAL NIETO MOQUEGUA.

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a través del Expediente 024-2003-AI-TC y Expediente 3741-2004-AA-TC caso Salazar Yarlenque, qué entiende por un precedente vinculante; así, señala que existen dos clases de sentencias: a) Las que resuelven casos concretos y b) Las que resuelven casos concretos con carácter precedente vinculante, es decir, que dictan normas obligatorias.

El sistema romano-germánico se basa en la teoría de la argumentación y genera que a dos mil jueces, dos mil interpretaciones con diferentes matices, de allí, que el Tribunal Constitucional venga implementando el sistema anglosajón donde existen sentencias precedentes vinculantes que se deben seguir como criterio de interpretación uniforme con el carácter de ley, es la garantía de igualdad y seguridad jurídica, así como de predictibilidad de las resoluciones judiciales, la transparencia que tanto se exige al Poder Judicial del Perú.

El sistema de precedentes vinculantes trabaja con tres conceptos fundamentales: a) El stare decisis, b) El overruling y c) El distinguish.

Se dice que el stare decisis implica la obligación del juez de seguir su propio criterio de manera uniforme, es decir, a caso idéntico igual respuesta, inclusive en el sistema anglosajón implica responsabilidad funcional el no seguimiento de su decisión estándar para casos iguales, el stare decisis puede ser vertical u horizontal, es vertical cuando el Tribunal dicta un criterio que debe seguir el juzgado de primera instancia y es horizontal cuando el propio juzgado se vincula por sus decisiones anteriores.

Se entiende por overruling la posibilidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el precedente debe ser cambiado. La orientación jurisprudencial (overruling) contenida en un precedente vinculante del Tribunal Constitucional sólo puede ser cambiada por el mismo Tribunal.

Se entiende por distinguish cuando se logra determinar y sobretodo justificar que el caso no es sustancialmente igual a aquel que dio origen a un precedente vinculante. Es decir, que existen diferencias reales – y no aparentes – entre el primer caso (que dio mérito al precedente) y el segundo caso, cuando no tipifica, entonces allí no es exigible aplicar el precedente instaurado.

La obligación de aplicar el precedente vinculante no vulnera la independencia judicial pues la magistratura del Perú se encuentra vinculada a la Constitución, la ley y los precedentes del Tribunal Constitucional. En caso de conflicto entre un precedente del Tribunal Constitucional y uno de la Corte Suprema prevalece lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

En materia de despido de trabajadores debe citarse la sentencia 1124-2001-AA-TC caso del Sindicato Telefónica, en donde el Tribunal Constitucional ha interpretado el artículo 27 de la Constitución Política del Perú y ha dicho que el derecho a la reposición laboral está vigente, dicha sentencia no tiene carácter de precedente, luego la sentencia 0976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco, de dicha sentencia son fundamentales los conceptos de despido incausado, fraudulento y nulo tampoco es precedente, y luego de esta sentencia es también determinante con caracter de precedente vinculante la sentencia 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores que explica cuales son las vías procedimentales correctas según sea un trabajador de régimen laboral público o del régimen laboral privado; es lo que actualmente rige.

Se entiende por despido incausado el despido de hecho, por despido fraudulento la atribución de falta grave inexistente, y por despido nulo el producido por discriminación, el trabajador de régimen laboral privado que es materia de un despido incausado debe seguir un proceso de amparo para ser repuesto, un proceso ordinario laboral para demostrar que el despido es fraudulento, allí no se repone, sólo se indemniza, y en caso de despido nulo debe seguir un proceso ordinario laboral con derecho a reposición; en el caso de los trabajadores del régimen laboral público corresponde un proceso contencioso administrativo de reposición con derecho a ser repuesto y con la opción de solicitar medida cautelar de reposición.

Para mejor ilustración citamos expresamente los fundamentos 15 y 16 del caso Llanos:
15.- De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:
a) Despido Nulo
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:
- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición) - Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto). - Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.°26626). - Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:

- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...". (Fun. Jur. N°. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

- Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas".

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

Fin de la cita.

Citamos también los fundamentos 6, 7, 8 y 9, así como 21, 22, 23 y 24 del caso Baylón:

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.

7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N.º 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.

21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N.º 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros.

24. Por tanto, conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.

Fin de la cita.

En el caso de los obreros municipales corresponde un proceso de amparo, ya que son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Y de conformidad al artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades Ley 27972.

Debe tenerse presente el expediente 1417-2005-AA-TC caso Anicama que ha dispuesto reglas en materia de pensiones que van al amparo únicamente cuando la pensión es inferior al mínimo vital o se excluye de la pensión, en los demás casos corresponde un proceso contencioso administrativo, además establece la obligación de adecuar los procesos a la vía procedimental correcta.

Que, los precedentes más importantes en Moquegua son: expediente 2616-2004-AC-TC caso Santillán Tuesta referida a la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94; expediente 5189-2005-PA/TC Caso Jacinto Gabriel Angulo referido a la aplicación de la Ley 23908 sobre reajuste de pensiones; expediente 1417-2005-AA-TC, caso Anicama referido a la pensión; expediente 0168-2005-AC-TC caso Villanueva Valverde referido a los requisitos de la Acción de Cumplimiento; expediente 04227-2005-AA-TC caso Royal Gaming referido al Impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas; expediente 4635-2004-AA-TC caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala, referido a la Jornada laboral de 8 horas diarias y 48 horas semanales; expediente 3741-2004-AA-TC caso Ramón Hernando Salazar Yarleque referido al control difuso por órganos administrativos; expediente 10063-2006-AA-TC caso Padilla Mango, referido a Enfermedades Profesionales Decreto Ley 18846 Ley 26790; y expediente 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores, referido a las vías procedimentales idóneas por despidos.

Son también precedentes: expediente 03771-2004-HC-TC caso Sánchez Calderón, referido al Plazo razonable de la prisión preventiva; expediente 02798-2004-HC-TC caso Vera Navarrete, referida al Derecho a la tutela o protección judicial; expediente 03760-2007-AA-TC caso Ortiz Acha, referido a la Inhabilitación política; expediente 01150-2004-AA-TC caso Banco de la Nación, referida a Procesos constitucionales entre entidades de derecho público; expediente 01805-2005-2005-HC-TC caso Cáceda Pedemonte, referido a la Prescripción. Formas de intervención delictiva; expediente 02496-2005-HC-TC caso Valencia Gutiérrez, referido a la Libertad personal. Detención preventiva. Principio tempus regit actum; expediente 02302-2003-AA-TC caso Inversiones Dreams, referido al agotamiento de la vía previa en materia tributaria; expediente 00053-2004-AI-TC caso Municipalidad Distrital de Miraflores, referido a los arbitrios municipales; expediente 01966-2005-HC-TC caso Lozano Ormeño referido a la Responsabilidad del ente administrador; expediente 03482-2005-HC-TC caso Brain Delgado, referido a la libertad de tránsito. Bien jurídico seguridad ciudadana; expediente 05854-2005-AA-TC caso Lizana Puelles referido al Amparo Electoral; expediente 02802-2005-AA-TC caso Benavides García referido al amparo en materia municipal; expediente 03361-2004-AA-TC caso Alvarez Guillén, referido a la evaluación y ratificación de magistrados. Overrulling prospectivo; expediente 04677-2004-AA-TC caso CGTP, referido al ejercicio del derecho de reunión; expediente 00030-2005-AI-TC caso Ley de la Barrera Electoral referido a los Límites de las sentencias interpretativas; expediente 06167-2005-HC-TC caso Cantuarias Salaverry referido al arbitraje; expediente 01257-2005-HC-TC caso Benavides Morales, referido a la conducta obstruccionista del procesado debe ser tomada en cuenta al momento de determinar el plazo razonable del proceso y de la detención; expediente 02877-2005-HC-TC caso Luis Sánchez Lagomarcino, referido al Recurso de Agravio Constitucional; expediente 03075-2006-AA-TC caso Escuela Internacional de Gerencia High School of Management Eiger referido a la Facultad de las autoridades administrativas para ordenar medidas preventivas o cautelares; expediente 03362-2004-AA-TC caso Prudenciano Estrada Salvador referido al derecho fundamental a la rectificación; expediente 01333-2006-AA-TC caso Jacobo Romero Quispe, referido a los Magistrados no ratificados que pueden reingresar a la carrera judicial; expediente 09381-2005-AA-TC caso Félix Augusto Vasi Zevallos referido al Bono de reconocimiento; expediente 07281-2006-AA-TC caso Santiago Terrones Cubas referido a la Desafiliación de las AFPs; expediente 04853-2004-AA-TC caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad referido al Amparo contra amparo y Recurso de Agravio Constitucional.
Existen además sentencias del Tribunal Constitucional que sin ser precedentes vinculantes se utilizan con mucha frecuencia en Moquegua: expediente 261-2003-AA-TC caso Cámara Peruana de la Construcción-CAPECO contra la Federación de trabajadores de construcción civil y el Ministerio de Trabajo referido a la negociación colectiva por rama de actividad; expediente 008-2005-AI-TC caso Ley Marco del Empleo Público, referida a la aplicación del indubio pro operario y la irrenunciabilidad de derechos y la huelga; expediente 7957-2005-PA/TC caso Empresa SERTINGE S.A. contra Ministerio de Trabajo; expediente 03710-2005-PA/TC caso Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio, referido a la aplicación del principio realidad; expediente 2534-2002-AA/TC, caso Eliseo Cabrera Siclla, referido a la aplicación de la remuneración total para el cálculo de luto y sepelio; expediente 3516-2004-AA-TC Caso Alfredo Arocutipa Huaraya referido a la reposición de obreros municipales; expediente 1124-2001-AA/TC caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL, referido a la reposición laboral; expediente 0976-2001-AA-TC caso Lanos Huasco referido a las clases de despido, expediente 1205-2002-AA/TC, caso Elmer Máximo Rubina Angulo, referido a la improcedencia de devengados por procesos de amparo; expediente 2663-2003-HC-TC Caso Aponte Chuquihuanca, referido a la clasificación de los hábeas corpus.
Todas las sentencias citadas pueden ubicarse en la página web del Tribunal Constitucional, sección Jurisprudencia o directamente en el buscador Google utilizando el nombre o número del expediente.
Vivimos la sociedad del conocimiento y la información, los Magistrados y trabajadores jurisdiccionales tenemos la obligación de vencer el analfabetismo funcional y la brecha digital, he allí, uno de los grandes cambios del Poder Judicial de nuestro Perú.

Conclusiones:
1. El sistema de precedentes vinculantes ha sido implementado en Perú por el Tribunal Constitucional e implica la obligación de la Magistratura de conocer y acatar los precedentes como si fueran ley.
2. La doctrina básica del precedente vinculante se basa en el stare decisis, overruling y distinguish y se encuentra en la sentencia 024-2003-AI-TC.
3. Existe la clasificación de despido incausado, fraudulento y nulo en la sentencia 976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco y corresponde el proceso de amparo para la reposición por despidos incausados del trabajador del régimen laboral privado y el proceso contencioso administrativo para el trabajador del régimen laboral público, el proceso ordinario laboral para el despido fraudulento y el ordinario laboral para el despido nulo según la sentencia 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores.
4. Existe un conjunto de precedentes vinculantes que se vienen aplicando por la Magistratura en Moquegua.
Bibliografía:
1.- Abad Yupanqui Samuel, Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2004.

2.- Abad Yupanqui Samuel, El Proceso Constitucional de Amparo, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2004.

3.- Carpio Marcos Edgar Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional del Perú 2005-2006. Palestra Editores. Lima 2007.

4.- Carpio Marcos Edgar Estudios del Precedente Constitucional. Palestra Editores. Lima 2007.

5.- Gutiérrez Camacho, Walter, La Constitución Comentada, Tomo 1, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2005.

6.- Gutiérrez Camacho, Walter, La Constitución Comentada, Tomo 2, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2005.

7.- Landa Arroyo César, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Palestra Editores S.R.L., Lima 2004.

8.- Mesía Carlos, Exégesis del Código Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2004.

9.- Muro Rojo, Manuel, La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2006.

10.- Novak Fabián, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial de la Academia de la Magistratura del Perú, Lima 2004.

11.- Rubio Correa Marcial, La Interpretación de la Constitución Según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2005.

- Revista:
1.- Diálogo con la Jurisprudencia, Las Sentencias Normativas del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica S.A., Lima 2007.
- Fuentes Electrónicas
1. Google: TC jurisprudencia (número de cada sentencia)
2. Google: ppt precedentes vinculantes AMAG.
3. Google: (número de cada sentencia o nombre del caso).
Moquegua, 04 de enero 2008




SOBRE MODIFICACIONES A LOS DELITOS DE CORRUPCION EN PERU

SOBRE LAS MODIFICACIONES A LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS EN PERU.

HEINER ANTONIO RIVERA RODRÍGUEZ. JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE MARISCAL NIETO MOQUEGUA.

En nuestro Perú con fecha seis de octubre del dos mil cuatro se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano la Ley 28355 que modifica diversos artículos del Código Penal referidos a delitos de corrupción de funcionarios públicos y que se encuentra vigente, así se ha modificado el artículo 393 ( cohecho pasivo propio ), 394 ( cohecho pasivo impropio ), 395 ( cohecho pasivo específico ), 396 ( corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales ), 397 ( cohecho activo genérico ), 398 ( cohecho activo específico ), 399 ( negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo ), 400 ( tráfico de influencias ), 401 ( enriquecimiento ilícito ) y ha reubicado el artículo 394-A del Código Penal en la sección de los delitos de abuso de autoridad, como artículo 376-A, veamos en que consisten.

MODALIDADES DE CORRUPCIÓN

Según el libro Delitos contra la Administración Pública de Fidel Rojas Vargas en la página 444 se precisa que los términos corrupción o cohecho tienen identidad de significados siendo las modalidades de corrupción a) cohecho propio e impropio, en función a la naturaleza contraria o conforme a derecho de los actos del funcionario o servidor ; b) cohecho pasivo y activo en función de la calidad del autor y la dirección de la acción ; y c) cohecho antecedente y subsecuente en función del momento en que se produce el pacto y / o la recepción, solicitudes u ofrecimientos.

EL COHECHO PASIVO Y EL COHECHO ACTIVO

1.- El cohecho es pasivo en tanto el funcionario o servidor se limita a recibir o aceptar el medio corruptor ( dádiva ventaja o promesa ) para hacer u omitir un acto de función o servicio violando sus deberes en cuyo caso estamos frente a cohecho propio; o para hacer un acto de función sin faltar a sus obligaciones en cuyo caso estamos frente a cohecho impropio.
2.- El cohecho activo llamado también soborno está dirigido al extraneus, es decir a persona indeterminada, que trata de corromper o comprometer venalmente al funcionario o servidor público para que haga u omita algo faltando o en contra de sus deberes ( corrupción activa con destino propio ) o en cumplimiento de sus deberes ( corrupción activa con destino impropio ) siendo que la consumación se da así sólo se intente o realmente se corrompa al funcionario o servidor.

EL COHECHO PROPIO Y EL COHECHO IMPROPIO

3.- El cohecho es propio cuando el comportamiento del funcionario o servidor público está vinculado a dádiva o ventaja entregada o prometida para realizar actos contrarios a los deberes funcionales y que pueden consistir en hacer algo contrario a lo ordenado en leyes o reglamentos, como en omitir lo que esta obligado a hacer por razón de su función, cargo o servicio.
4.- El cohecho es impropio cuando el comportamiento del funcionario se limita a cumplir sus obligaciones, a actuar de conformidad con el derecho, su conducta por acción u omisión no está prohibida, pero la ilícitud radica en el hecho de haber solicitado o recibido dádiva o ventaja para practicar actos propios de la función o del servicio vulnerando la ética y gratuidad del servicio público.

EL COHECHO ANTECEDENTE Y EL COHECHO SUBSECUENTE

5.- El cohecho es antecedente según se produzca la entrega o recepción del medio corruptor antes de y para la realización de actos comisivos u omisivos por parte del funcionario o servidor.
6.- El cohecho es subsecuente cuando la entrega o recepción del medio corruptor se efectivice una vez ejecutado el acto u omisión atribuible al funcionario o servidor público.


En resumen el cohecho pasivo propio e impropio tienen la titularidad del sujeto activo en los funcionarios y servidores públicos no en los particulares, en cambio en el cohecho activo el sujeto activo es un tercero indeterminado pudiendo tratarse de particulares o también de sujetos públicos; y por otra parte que existe delito de cohecho impropio aún en el cumplimiento de funciones cuando se recibe medios corruptores donativo, promesa o ventaja.

Es adecuado mencionar que el cohecho pasivo impropio puede ocurrir inclusive cuando se admite donativo u obsequio en consideración a su cargo y sin vinculación con el ejercicio de sus atribuciones, pues genera falta de imparcialidad en el funcionario o servidor cuando en el futuro sea de su competencia un asunto de interés para su donante u obsequiador, nuestro Código Penal no sanciona como delito dicha conducta, en cambio sólo es sancionable administrativamente.

DE LOS MEDIOS CORRUPTORES

En cuanto a los medios corruptores tomando lo expresado por el libro Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos Contra la Administración Pública de Jorge Hugo Alvarez, libro de Gaceta Jurídica página 165, se entiende que son el donativo, promesa o ventaja.
El donativo está referido al despredimiento u obsequio que hace un tercero a simple solicitud o por voluntad propia, sea por generosidad o recompensa, o con ánimo de lograr u obtener algo, el donativo puede consistir en dinero nacional o extranjero bienes muebles e inmuebles, en títulos valores, o en cualquier otro bien de contenido económico, es lo que se conoce como coima, siendo sus características según Fidel Rojas la corporeidad, su estimación económica, su capacidad de ser transferible, su ilegítimidad, la posesión de sentido finalístico o teleológico que apunta a una dirección determinada y poseer suficiencia motivadora, en ese sentido el obsequio de caramelos, chocolates, flores, retratos, monedas fuera de circulación, entre otros, son atípicos por ser objetos de ínfimo valor, en tanto no rebasen criterios promedio de sentido común y no habitualidad, ni que despierten sospechas de intencionalidad.
La promesa tiene que ser seria y posible y está referido a la declaración unilateral de voluntad efectuada por una persona para dar o hacer algo a futuro y no en el momento de la solicitud y del ofrecimiento, va desde la promesa de entregar dinero en lo futuro, bienes muebles o inmuebles, ascensos laborales, viajes, entre otros y de manera directa o utilizando familiares o allegados al funcionario o servidor público y puede ocurrir inclusive cuando ya no se ocupe el cargo, pero sea consecuencia del vínculo que une a los actos del funcionario con la promesa efectuada.
La ventaja es amplia y está referida a las contraprestaciones u ofrecimientos así no tengan connotación material como por ejemplo dar empleo a familiares, otorgar cátedras universitarias, ascensos, premios, becas, descuentos no usuales, favores sexuales.

LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PUBLICO

La calidad de funcionario o servidor público se define por el artículo 425 del Código Penal cuyo texto es el siguiente: Se consideran funcionarios o servidores públicos : 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4.- Los administradores o depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
El texto del inciso tercero obedece a modificatoria dispuesta por el artículo uno de la Ley 26713 de 27 de diciembre de 1,996. En ese sentido los delitos de función pueden ser cometidos tanto por trabajadores sujetos al decreto legislativo 276 (régimen público), como los sujetos al decreto legislativo 728 ( régimen privado) y aún los trabajadores con locación de servicios. En cuanto al último inciso debemos precisar que el artículo 40 de la Constitución Política de 1,993 menciona que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, lo que no quiere decir que se encuentren excluidos de cometer delitos de función pública, entre ellas corrupción de funcionarios o servidores públicos, ya que dicho artículo fue redactado para no comprenderlos en la carrera administrativa y los derechos laborales del sector público, pero bajo ningún concepto exonerarlos penalmente, así lo viene reiterando jurisprudencia de la Corte Suprema.

LAS MODIFICACIONES

El texto del artículo 393 del Código Penal era de una sola estrofa, ahora son tres estrofas donde se ha agregado que el funcionario o servidor público puede ahora aceptar, recibir o solicitar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio y además condicionar su conducta a la entrega o promesa de aquellos. El funcionario o servidor público que los acepta o recibe tiene pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y el que lo solicita no menor de seis ni mayor de ocho años y el que condiciona su conducta funcional tiene pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años y en todos los casos inhabilitación para la función pública conforme al artículo 36 incisos uno y dos del Código Penal, se trata del cohecho pasivo propio.

Respecto del artículo 394 del Código Penal se ha modificado la pena que iba de dos a cuatro años y ahora puede ser de hasta ocho años más la respectiva inhabilitación, se trata del tipo penal de cohecho pasivo impropio.

El artículo 395 del Código Penal también ha sido modificado con penalidades más severas para los magistrados, árbitros, fiscales, peritos u miembros de Tribunal Administrativo, en función de si reciben u aceptan a diferencia de los casos en los cuales solicitan un medio corruptor, así recibir u aceptar tiene pena privativa de libertad de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, inhabilitación conforme al artículo 36 incisos uno y dos del Código Penal y con 180 a 365 días multa, mientras que el supuesto de solicitar se castiga con pena no menor de ocho ni mayor de quince años, inhabilitación conforme al artículo 36 incisos uno y dos y con 365 a 700 días multa y se ha suprimido la referencia a la suspensión de la colegiación respectiva del autor del delito, en doctrina se conoce al presente tipo penal como cohecho pasivo específico.

Veamos ahora el tipo penal de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales regulado en el artículo 396 del Código Penal que también ha sido modificado aumentando la penalidad que era privativa de libertad no mayor de cuatro años a no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso uno y dos del Código Penal. La conducta ahora se define como aquella dirigida a influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia y puede ser cometida por el secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores.

El cohecho activo genérico ahora se regula en el artículo 397 del Código Penal siendo sus modificaciones más importantes en cuanto a que la conducta típica es ahora el ofrecer, dar o prometer a funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones o realice u omita actos propios del cargo u empleo, sin faltar a su obligación, conducta típica que ha reemplazado al genérico tratar de corromper que se utilizaba en la antigua redacción, la pena privativa también ha sido aumentada de no menor de tres ni mayor de cinco años a una más grave de no menor de cuatro ni mayor de seis años en el caso del primer párrafo de cohecho activo con destino propio y con pena privativa de libertad de no menor de dos ni mayor de cuatro años a una más grave de no menor de tres ni mayor de cinco años en el caso del segundo párrafo cohecho activo con destino impropio.

El cohecho activo específico se regula ahora en el artículo 398 del Código Penal modificando el texto anterior en el cual únicamente era punible cuando era cometido por un abogado y cuando tenía por objeto influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, mientras que ahora lo comete cualquier persona que pretenda corromper a un magistrado o servidor judicial con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia; así cuando el medio corruptor está dirigido a un Magistrado, Fiscal, Arbitro, Perito o miembro de Tribunal Administrativo la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal; mientras que cuando está dirigida a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y además inhabilitación conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal; mientras que si el que corrompe es un abogado o forma parte de un estudio de abogados la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y además inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

El artículo 399 del Código Penal regula la negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo en el sentido que mantiene la prohibición de indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado, interesarse por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, pero interviene para obtener un provecho propio o de tercero, siendo lo adicional ahora lo del tercero, y con un aumento de penalidad de no menor de dos noi mayor de cinco años a una penalidad más grave de no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

En cuanto al tipo penal de tráfico de influencias regulado en el artículo 400 del Código Penal se ha modificado para sancionar al que invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, éste conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, siendo la modificación en el sentido del tiempo futuro, es decir haya de conocer, además de la agravación de la penalidad de no menor de dos ni mayor de cuatro años a una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de seis años y con la agravante específica de si el agente del delito es un funcionario o servidor público la pena será de no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

El artículo 401 del Código Penal regula el enriquecimiento ilícito, modificado en el sentido que el funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Es decir ahora se castiga por no poder justificar razonablemente el incremento ilícito, estableciendo un indicio de enriquecimiento ilícito en los casos de aumento de patrimonio y / o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, cuando es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos o por cualquier otra causa lícita. Se considera agravante si el funcionario ocupó cargos de alta dirección en la administración pública o empresas del Estado o esté sometido a las prerrogativas del antejuicio y la acusación constitucional, en cuyo caso la pena es ahora no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

El artículo 394 - A del Código Penal ha sido ahora reubicado como artículo 376 – A y ubicado como un delito de abuso de autoridad cuando el funcionario o servidor público condiciona la distribución de bienes o servicios correspondientes a programas públicos de públicos o de apoyo social, con la finalidad de obtener ventaja política y / o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Por otra parte la Ley que comentamos también ha modificado el artículo 317 del Código Penal sobre asociación ilícita reemplazando la palabra agrupación por organización de dos o más personas destinada a cometer delitos en cuyo caso la persona que forma parte de la organización será reprimida por el sólo hecho de ser miembro de la misma con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y cuando la organización esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de treinta y cinco años, ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa y además inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4 del Código Penal.

La Ley 28355 además contiene modificatorias a la Ley Penal contra el Lavado de Activos Ley 27765 de 27 de junio del 2002.

CASUISTICA

El Consejo de la Magistratura del Perú ha venido evaluando el conocimiento del tema, así lo demuestran las siguientes dos preguntas tomadas del examen para vocales supremos 2001.

14.- “A” quien fue Vocal Supremo recibe US$ 1,000.00 en calidad de donativo de parte de “B”, quien considera que “A” es un magistrado ejemplar por haberlo absuelto en un proceso penal en el que estuvo acusado. Podemos decir que nos encontramos ante :

a)El delito de cohecho pasivo propio subsecuente.
b)El delito de cohecho pasivo impropio subsecuente.
c)Un acto de irregularidad administrativa.
d)Un acto penalmente irrelevante.


24. “A” quien es Juez Penal, solicita a “B” S/.500.00 con el objeto de agilizar el tramite del proceso penal en el cual esté es agraviado. A estos efectos convienen en que el dinero sea entregado en la casa del Magistrado, y en las manos de su empleada doméstica, quien tenía pleno conocimiento de la conducta ilícita de su empleador. Conforme a lo convenido la empleada procedió a recibir el dinero. Señale la afirmación correcta con relación a la conducta desplegada por la empleada:

a)Es cómplice del delito de cohecho pasivo impropio de su Jefe.
b) Es coautora junto con su jefe del delito de cohecho.
c) Existe unánime acuerdo doctrinal en cuanto a que los actos desplegados por la empleada no tienen relevancia penal, pues en ella, no se dan los elementos especiales para imputarle el delito de cohecho pasivo, ni como autora ni como cómplice.
d) No puede ser cómplice del delito de cohecho, pues no se admite jurídicamente la colaboración en la fase de agotamiento del delito.


Las respuestas son evidentes ahora que tenemos noción del tema, en la primer pregunta la respuesta es que se trata de un delito de cohecho pasivo impropio subsecuente del ex magistrado que recibe dinero por haber cumplido su trabajo, es decir la respuesta b), ya que afirmar que la calidad de ex magistrado lo exonera de responsabilidad penal es errónea al analizar el concepto de cohecho subsecuente y claro también hay cohecho activo de B él acusado absuelto; y en cuanto a la segunda pregunta la empleada es cómplice del delito de cohecho pasivo impropio de su Jefe, en aplicación del principio de accesoriedad limitada, es decir la respuesta es a).


LAS DEFICIENCIAS LEGISLATIVAS

Según José Leandro Reaño Peschiera en un artículo aparecido en la Revista Jurídica del Perú edición 28, referido a aspectos dogmáticos de los delitos de corrupción de funcionarios: una visión critica a partir del caso Montesinos; podemos analizar las deficiencias legislativas en el tema.
El Código Penal clasifica los delitos contra la Administración Pública en 1.- delitos de abuso de autoridad. 2.- delitos de concusión. 3.- delitos de peculado. 4.- delitos de corrupción de funcionarios.
Con relación a los delitos de corrupción de funcionarios el debate doctrinario se ha enfocado en 1.- el concepto penal de funcionario público. 2.- la fase de consumación de los delitos de cohecho pasivo y activo de los funcionarios. 3.- la participación de particulares en delitos especiales de corrupción. 4.- la relevancia jurídico penal de los actos cometidos en un contexto de criminalidad organizada estructurada desde el poder.
Respecto de la calidad típica de funcionario público como ya hemos referido se encuentra delimitada por el artículo 425 del Código Penal y es independiente del concepto administrativo o laboral, de allí que no debe generar duda que los funcionarios de empresas del Estado o economía mixta se encuentran en calidad de funcionarios públicos para efectos penales y el artículo 40 de la Constitución Política está referido a su exclusión del régimen laboral público, pero no a su exclusión de las responsabilidades penales, lo contrario sería la aplicación de un discutible control difuso no compatible con una interpretación constitucional teleológica.
Por otra parte a raíz del caso Kouri Montesinos sobre el transfugismo se hizo tema de debate desde que momento se tenía la calidad de funcionario público para aquellos elegidos por sufragio popular, así hubo los que sostuvieron que era funcionario desde el momento que resultaba electo y por el otro lado los que sostenían que sólo se adquiría la calidad de funcionario público desde la recepción de credenciales y la juramentación del cargo y con la asunción efectiva de la función pública. La solución doctrinaria pasa por la exigencia de dos requisitos que son 1.- la existencia de un título de funcionario o servidor público. 2.- la participación efectiva en la función pública. Que se da desde el momento en que el sujeto activo tiene capacidad para atentar contra el correcto funcionamiento de la administración pública, no debemos olvidar que son delitos especiales sólo posibles de cometer por funcionarios y desde el momento de finalizado el cómputo electoral y conocimiento de su elección. Este criterio material es acorde con lo dispuesto en las normas de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC) que en su segundo párrafo del artículo uno descarta la posibilidad del criterio formal que exige juramentación del cargo.
La aplicación de la Convención es posible debido a que Perú lo ha ratificado y por control difuso supranacional, en todo caso por interpretación del elemento normativo de la palabra funcionario público.
En cuanto a la consumación en los delitos de corrupción de funcionarios se da con la sola solicitud o con la sola aceptación del medio corruptor tanto en delitos de cohecho pasivo, activo, propio e impropio, e independientemente de si se aceptan o no; pues estos delitos contienen en su descripción típica elementos subjetivos distintos del dolo (móviles) y son de tendencia interna trascendente, es decir que tienen una finalidad o motivo, pero se dan independientemente que el funcionario incumpla sus obligaciones o no, una vez recibido el medio corruptor dolosamente o solicitado se ha consumado, el derecho penal sanciona conductas no resultados.
En cuanto al rol del particular en los delitos de corrupción de funcionarios se han elaborado dos teorías 1.- La que sostiene la ruptura del título de la imputación en razón a que estos delitos son delitos especiales cometidos exclusivamente por funcionarios públicos, no son delitos comunes y que a lo mucho se les puede responsabilizar por delitos comunes en caso de delitos especiales impropios y en todo caso deben ser impunes para el particular conforme al principio de incomunicabilidad de las circunstancias previsto en el artículo 26 del Código Penal. 2.- La teoría que sostiene la unidad del título de la imputación que admite la sanción del particular como participe en delitos especiales y sean propios u impropios, por aplicación del principio de accesoriedad limitada ya que interpreta que el artículo 26 del Código Penal cuando aplica la incomunicabilidad sólo lo hace respecto de las circunstancia modificativas de la culpabilidad y punibilidad, pero no respecto de la tipicidad; en consecuencia los particulares sí pueden ser procesados como partícipes: cómplices primarios, secundarios o instigadores, de los delitos de corrupción de funcionarios . Siendo que lo afirmado puede extenderse a los demás delitos contra la administración pública como el peculado, malversación, prevaricato, entre otros tipos penales especiales. Finalmente debemos ser claros en afirmar que el criterio imperante y que se viene aplicando en nuestro Perú es el de la unidad del titulo de la imputación con el principio de accesoriedad limitada.
En cuanto a la pertenencia a una asociación delictiva debe entenderse que la sanción pasa por la mera pertenencia a un grupo organizado permanente y cohesionado para cometer delitos contra la tranquilidad y paz pública es decir independientemente de que cometan delitos, los que de ocurrir se solucionarán vía concurso de delitos del artículo 50, 51, 48 y 49 del Código Penal; el artículo 51 está referido al concurso real retrospectivo.
Debemos hacer notar la deficiencia de política criminal en nuestro país, ya que desde la entrada en vigencia del Código Penal en 1991, se supera las cien modificatorias y casi siempre a delitos comunes, así se agravó las penas de secuestro, robo, hurto, entre otros, sin embargo el peculado, o la corrupción de funcionarios que ahora comentamos, se mantenían inalterables y con penas bajas, ahora en cambio la penalidad a los delitos de corrupción de funcionarios se ha aumentado en casi todos los casos a penas mayores a cuatro años, lo que determinará medida cautelar personal de detención física en aplicación de la pena probable a aplicar superior a cuatro años que dispone el artículo 135 del Código Procesal Penal, además del dolo, prueba suficiente y perturbación de la actividad probatoria concurrentes (modificado por Ley 27753 del nueve de junio del dos mil dos).
Por lo demás es requisito básico para ingresar y permanecer en la función pública una persona honesta, con solidez ética que le permita ser incorrompible e inmanipulable, para la independencia e imparcialidad en la función pública; que lamentable resulta saber que la década de Fujimori y Montesinos fue una época de corrupción casi generalizada en las más altas esferas de poder, desde generales de la policía, generales del ejército, vocales supremos, ministros, congresistas, empresarios, que se corrompieron y pecularon millones de dólares del erario nacional, a costa del pueblo, delincuentes que merecen sanción, aún con la legislación que se prefabricaron con penas bajas; y debe mantenerse como objetivo básico de la lucha anticorrupción recuperar los millones de dólares que se sustrajeron.
Demás está decir que las modificaciones comentadas no serán aplicadas a los delitos de corrupción ocurridos con anterioridad por aplicación de la ultractividad benigna de la ley penal, sin embargo de ahora en adelante se debe difundir que existen penas más severas y en que consisten los delitos de corrupción de funcionarios y servidores públicos, alegar el error de prohibición vencible o invencible ya no es aceptable.


CONCLUSIONES BÁSICAS
1.- Los delitos de corrupción de funcionarios o servidores públicos ocurren no sólo cuando se solicita un medio corruptor por el funcionario o servidor, sino también cuando se acepta o recibe un medio de corrupción por el funcionario o servidor.

2.- Los delitos de corrupción ocurren no sólo cuando se incumple sus deberes, sino también cuando se los cumple y a cambio se solicita, acepta o recibe un medio corruptor.

3.- Son funcionarios o servidores públicos las personas que laboren en una institución del Estado, empresa del Estado, o sociedad de economía mixta, independientemente del régimen laboral público o privado que mantengan e inclusive si se encuentran con locación de servicios, pero que por principio realidad sea contrato de trabajo subordinado.

4.- Los delitos de corrupción de funcionarios son delitos especiales que sólo pueden ser cometidos por funcionarios o servidores públicos, sin embargo es posible tipificar un particular a titulo de participe: cómplice primario, cómplice secundario e instigador en los cohechos pasivos y a titulo de autor en los cohechos activos.

BIBLIOGRAFIA

1.- Delitos Contra la Administración Pública Fidel Rojas Vargas. Grijley

2.-Delitos cometidos por Funcionarios Públicos Contra la Administración Pública Jorge Hugo Alvarez. Gaceta Jurídica.
3.- Revista Jurídica del Perú, Edición 28. Algunos Aspectos Dogmáticos de los Delitos de Corrupción de Funcionarios: una visión crítica a partir del caso Montesinos, José Leandro Reaño Peschiera.
4.- Actualidad Jurídica, Revista de Gaceta Jurídica, Tomo 131. Recientes Modificaciones a los Delitos de Corrupción de Funcionarios, Percy Enrique Revilla Llaza.
5.- Manual de Derecho Penal Tomo 1 y 2, Eugenio Raúl Zaffaroni.
6.- Código Penal Edición 12 de Gaceta Jurídica.
7.- Gaceta Jurídica Compendio de Legislación Mensual tomo 131 octubre 2004.
8.-
http://www.cnm.gob.pe/
9.-
http://www.amag.edu.pe/
10.-
http://www.minjus.gob.pe/

JUEZ DE PAZ URBANO JUEZ DE PAZ RURAL

JUEZ DE PAZ URBANO, JUEZ DE PAZ RURAL

DR. HEINER ANTONIO RIVERA RODRÍGUEZ

JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE MARISCAL NIETO MOQUEGUA

Justicia Viva, Ideele, son algunas instituciones dedicadas al estudio de la justicia de paz con diversas publicaciones y artículos que aparecen en sus páginas web a través de la internet y en concreto vamos a tomar el texto publicado sobre “Justicia de Paz en los Andes” para referir las principales conclusiones a que han llegado estas instituciones.

La justicia de paz es una justicia distinta con validez propia, satisface una necesidad de justicia que el Estado aún no puede satisfacer por lo que la justicia de paz no se justifica como mecanismo de descarga de trabajo del aparato centralizado de justicia sino como una forma distinta de proveer el servicio de justicia que los ciudadanos requieren; así: la cercanía del juzgador a los actores del problema, la renuncia a formalizar el conflicto mediante el uso de categorías legales, la preeminencia de la búsqueda de soluciones que armonicen los intereses de las partes, convierten a la justicia de paz en una justicia distinta.

La justicia de paz es relevante en pequeñas comunidades rurales y urbanas en la que los conflictos se producen entre personas que se conocen y mantienen vínculos estables sean vecinales, comunitarios o familiares, por eso la justicia de paz se considera alternativa a la que imparte el aparato central del Estado, pero en realidad resulta más bien complementaria al encaminarse a atender necesidades y conflictos de distinta naturaleza.

El juez de paz es un juez que piensa el conflicto de modo diferente, es una persona perteneciente a la comunidad y ha sido escogido en forma directa o indirecta por ella, habla el idioma local predominante, conoce a las personas y su trayectoria, y administra justicia en nombre de su comunidad más que en nombre de la nación, es por esta razón que un abogado promedio no parece ser la persona mas idónea para desempeñar el cargo de juez de paz, su limitación proviene de su formación profesional, que lo lleva a pensar el conflicto en términos y categorías legales separando la materia civil de la penal aunque el problema sea conexo, el abogado capaz de analizar el conflicto a la manera de un juez de paz probablemente sea excepcional, la experiencia en la que participan abogados de edad mayor como jueces de paz permitiría profundizar esta hipótesis; el Perú es diverso y la proporción de mujeres y jóvenes aparece rezagado a la hora de designar jueces de paz, sin embargo la tendencia uniforme es a elegir personas que tienen mayor nivel educativo.

Respecto a la capacitación del juez de paz la tendencia judicial peruana a favor de proveer al juez de contenidos tendientes a legalizar su forma de encuadrar el problema que le es sometido y de resolverlo parece resultar contraria al concepto nuclear de la propia justicia de paz, como una instancia que para solucionar determinado tipo de conflictos se vale de criterios distintos de los legales, sin embargo es básico el conocimiento de los derechos fundamentales a la hora de impartir justicia por el juez de paz.

Los conflictos que ve un juez de paz no deberían agruparse como faltas u obligaciones de dar, sino debería haber cuatro grupos: el primero de conflictos de sociabilidad, es decir los conflictos entre vecinos relacionados con el incumplimiento de reglas sociales y reglas jurídicas: ofensas e injurias pero también conflictos derivados de situaciones excluidas el derecho como los celos y la brujería.

La segunda categoría correspondería a conflictos de territorialidad, producidos por la apropiación del espacio sea habitacional o para la producción que es un tema civil pero con frecuencia acompañado con agresiones de naturaleza penal, es el tema de vecinos colindantes.

La tercera categoría son los conflictos patrimoniales, en ellos se incluyen los problemas relativos a préstamos de dinero y en general los incumplimientos de contrato.

Y en la cuarta categoría se encuentran los conflictos familiares: maltrato infantil, problemas entre padres e hijos, maltrato al género femenino, separación de hecho e incumplimiento alimentario. En Perú estos problemas constituyen la mitad de la justicia de paz, ya que el tema de la violencia familiar, viene adquiriendo una importancia creciente dada la mayor disposición de la mujer para denunciar los hechos allí debe incluirse el caso de la separación de convivientes, para lo cual la ley no contempla solución integral y todo lo relativo a la tenencia de menores y régimen de visitas en caso de separación.

La justicia de paz es eminentemente conciliadora y puede verse hasta tres modalidades en primer lugar cuando se plasma en el acta una acuerdo previamente alcanzado por las partes que ha llevado ante el juez para su constancia formal y pueda hacerse exigible; el segundo caso se da cuando el juez a logrado conducir a las partes a un acuerdo y no es un simple conciliador, sino que es activo, propositivo, es decir el juez de paz induce o fuerza el acuerdo; y finalmente una tercera forma se da en los casos difíciles donde el juez expide un fallo y que sin embargo aparece en el acta como una conciliación, pues las partes aceptan la autoridad reconocida al juez de paz.

El juez de paz tiene un papel conciliador donde busca llegar a un acuerdo mediante una conciliación espontánea, inducida o forzada y si no logrará la conciliación tendría que sentenciar, opción que no es la preferida de los jueces de paz probablemente en razón de preservar su imagen social de amigables componedores.

Por otra parte el juez de paz no esta obligado a conocer la ley ni por consiguiente a aplicarla y desde este punto de vista la protección del más débil resulta incierta, débil en el sentido de poseer derecho fundamental básico e irrenunciable, de contenido esencial y límite de los derechos.

La compleja relación del juez de paz con la legalidad nos permite afirmar que no es un administrador de la ley, tanto es así que ni siquiera está obligado a conocerla, una de las ventajas de la justicia de paz consiste precisamente en el hecho de que en ella el conflicto no es encasillado dentro de la legalidad, esta falta de exigibilidad permite al juzgador y a las partes manejar el problema social sin categorías legales que lo constriñen y hacen que corra el riesgo de ser desnaturalizado, es más la solución legal de tipo adjudicatario puede causar un daño mayor a la relación entre las partes que el problema que se intenta solucionar.

Sin embargo los jueces de paz no pueden dejar de conocer la ley sobre todo en temas de competencia , pues conocido es que han resuelto a lo largo de la historia temas de divorcio, de homicidio, de violación de menores, que no son de su competencia y que se debe subsanar mediante la capacitación permanente en materia de competencia y derechos fundamentales; además capacitarlo en el concepto básico de debido proceso, es decir, su ineludible obligación de conceder el derecho de defensa y de sujetarse a los principios procesales de oralidad, inmediación y defensa en audiencia.

El juez de paz según nuestra constitución aplica la justicia según su leal saber y entender o lo justo comunitario y no puede ignorar ciertos contenidos normativos como la competencia y los derechos humanos, repetimos son los temas de capacitación del juez de paz.

La justicia de paz tiene hoy en día como segunda instancia al juez de paz letrado que revisa y ejerce el control de constitucionalidad pero no cuestiona la solución del asunto, aplicando criterios legales, que por definición, la justicia de paz no esta llamada a usar.

Una de las mayores discusiones en materia de justicia de paz se ha producido con aquella posición que en nombre de la defensa de los usos y costumbres pretende relativizar los derechos humanos y que lamentablemente son posiciones para mantener condiciones de opresión, por ejemplo sobre la mujer; un juez de paz no puede legitimar abusos en contra de las mujeres y niños en nombre de las costumbre locales, un juez de paz debe tener en claro el principio de igualdad y libertad, debe ser de concepción democrática.

En internet puede verse comentarios respecto como fueron la capacitación de jueces de paz de cuando éramos la Corte Superior de Tacna y Moquegua, por ejemplo hay uno que refiere Ideele con la pregunta ¿Puede un Abogado ser Juez de Paz? y responde textualmente: “En Tacna y Moquegua la diferencia entre los jueces entre la costa y la sierra es más radical que en otras regiones. Mientras unos vestían terno y corbata, y cada cinco minutos salían a contestar su celular los jueces de Candarave y Mariscal Nieto serían afortunados si hubieran teléfonos en sus caseríos.

Pero la mayor diferencia se debía al alto porcentaje de abogados jueces de paz en Tacna, Ilo, Toquepala y Cuajone. Como señalo un expositor de la Corte Superior nombrar abogados desnaturaliza el cargo de jueces de paz. Se hizo evidente que tienden a ceñirse a la ley, a poner de lado su sentido común y a veces también su sensibilidad (sólo las abogadas mostraban mayor sensibilidad con los casos de violencia familiar y alimentos). No existen criterios como la armonía comunal, las costumbres locales. Frente a la población no tienen el trato horizontal de un vecino sino la actitud distante de un profesional . Pensamos que se debe revisar la Ley Orgánica del Poder Judicial que otorga preferencia a los abogados para éste cargo” . Esto dice Idéele.

También encontramos otros comentarios en internet que refieren justamente la alta desconfianza de la población en la justicia de paz urbana en ciudades como Arequipa o Trujillo porque justamente esta compuesta por abogados jóvenes sub empleados que hacen las veces de juez de paz y que la estadística a demostrado que Control Interno del Poder Judicial ha tenido que sancionar con frecuencia por inconductas funcionales, mientras que a la inversa se tiene fuerte confianza en la figura del juez de paz rural no abogado, pero si persona de ascendencia, respeto y experiencia en su comunidad, es decir, en una persona mayor.

Por nuestra parte diremos que la perfección no existe, es un ideal y como tal debemos ser tolerantes y entender que todo tiene algo positivo y negativo, así la designación de un juez de paz abogado puede traer la ventaja de que tiene conocimiento de su competencia y del respeto de los derechos humanos, pero en cambio tiende a pensar el conflicto con las categorías procesales que no solucionan con equidad o armonía sino que adjudican derechos y demoran procesos y por su parte la designación de jueces de paz no abogados tiene la ventaja que buscan solucionar el conflicto mediante la equidad y el sentido común, pero tiene como desventaja que no conoce su competencia de manera precisa y que con frecuencia vulnera derechos humanos básicos, y lo decimos en un sentido histórico de la vida republicana de nuestro Perú.

Finalmente internet también contiene notas sobre la elección del juez de paz del año, en la página web del Poder Judicial donde se destaca sobre todo a jueces de paz no abogados que en sus comunidades lograron impartir justicia de manera sobresaliente, así el caso de uno que logro que la empresa petrolera en plena selva y a varios días de la ciudad de Iquitos pague sus beneficios sociales a todos los trabajadores, o se cita otro caso en el cual el juez logro la construcción del puesto policial vía donaciones de organismos no gubernamentales y trabajo comunitario a fin de combatir el abigeato, como de otro que organizó muchos cursos para prevenir la violencia familiar con ponentes experimentados: psicólogos, médicos psiquiatras, filósofos, economistas y arquitectos.

Se trata de vocación de servicio en la función pública como juez de paz, y bajo ningún concepto de ventajas personales vía corrupción.

Moquegua, cuatro de noviembre del 2005.

PRACTICA FORENSE CIVIL 1

CAPITULO I. CALIFICACION DE DEMANDAS
Redacción del Petitorio
La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional efectiva, es un documento que debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 424 del Código Procesal Civil para ser admitida; es un acto de postulación y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ó más pretensiones.
La pretensión es la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio; es el nombre jurídico de un derecho, así la pretensión de nulidad; algunas pretensiones no están completas con sólo su denominación genérica, sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; así por ejemplo nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por causal de simulación absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato; no todas las pretensiones contienen causales, así por ejemplo la reivindicación; sin embargo la mayoría de pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad por objeto jurídicamente imposible, anulabilidad por simulación relativa que perjudica a tercero, daños y perjuicios por daños emergente, divorcio por violencia física, separación de cuerpos por abandono injustificado por más de dos años del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras.
A cada pretensión y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la finalidad concreta de la pretensión, el efecto u objetivo perseguido; veamos algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensión de nulidad le corresponde el petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensión de daños y perjuicios le corresponde el petitorio de indemnización, en monto irá la cantidad en soles, a la pretensión de reivindicación le corresponde el petitorio de restitución de la propiedad; a la pretensión de divorcio le corresponde el petitorio de disolución del vínculo matrimonial; a la pretensión de desalojo le corresponde el petitorio de restitución de la posesión; a la pretensión de separación de cuerpos le corresponde el petitorio de suspensión de los deberes de lecho y habitación y liquidación de la sociedad de gananciales; a la pretensión de alimentos le corresponde el petitorio de pago de una pensión mensual alimenticia; a la pretensión de resolución le corresponde dejar sin efecto el contrato; a la pretensión de retracto le corresponde como petitorio subrogarse en el lugar del comprador.
Un petitorio completo comprende la pretensión y su causal con su respectivo petitorio propiamente dicho. Así por ejemplo: interpongo pretensión de divorcio por la causal de adulterio y pido que se disuelva el vínculo matrimonial. Resulta complementario indicar fechas, nombres municipio, lo que puede ser parte de los hechos de la demanda.
Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio nos encontramos con un petitorio incompleto, causal de inadmisibilidad conforme dispone el artículo 426 inciso 3 del Código Procesal Civil. Algunos autores consideran que el petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio inmediato equivale a petitorio propiamente dicho.
El petitorio es impreciso cuando la denominación que se utiliza es incorrecta, así interpongo pretensión de tercería excluyente de dominio, denominación que correspondía al Código de Procedimientos Civiles anterior, cuando debería decir interpongo pretensión de tercería de propiedad.
La identificación de la causal es importante debido a que el Juez debe pronunciarse respecto la causal solicitada y no otra, lo que se conoce como principio de congruencia procesal; así un juez debe resolver el desalojo por falta de pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que no le han pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han pedido es nula procesalmente; salvo los casos excepcionales de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio por el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular alimentos, tenencia, privación de patria potestad y liquidación de sociedad de gananciales, según el artículo 483 y 87 del Código Procesal Civil; la oportunidad de acumulación es en el auto de calificación de la demanda para garantizar el derecho de defensa parte del debido proceso procesal; sin embargo el artículo 87 faculta al juez a la acumulación objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive; consideramos que si en proceso no se acumuló la pretensión accesoria de ley y la Sentencia resuelve la pretensión accesoria de ley no acumulada, será nula por vulnerar el derecho de defensa o de contradicción.
Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de oficio, sino siempre a pedido de parte, así a la pretensión principal de nulidad le corresponde generalmente la pretensión accesoria de reivindicación; diferente es el caso de obligaciones de dar donde corresponde la pretensión accesoria de ley del pago de intereses legales; allí el juez debe actuar de oficio e integrar al proceso la pretensión no solicitada.
Cuando no se indica la forma de acumulación de pretensiones se viene considerando también causal de inadmisibilidad por petitorio impreciso artículo 426 inciso 3 del Código Procesal Civil, así por ejemplo debe decirse interpongo pretensión de resolución de contrato por causal de incumplimiento y pido quede sin efecto el contrato, acumuló en forma objetiva originaría conjunta la pretensión de daños y perjuicios contractuales por la causal de daño emergente y pido que me indemnicen.
Cuando sólo se indica el petitorio propiamente dicho será facultad del Juez integrar la demanda y aplicar la pretensión correcta a los hechos, que no haya sido solicitada; si fue solicitada una pretensión equivocada el Juez no puede corregir el error del demandante y generará seguramente improcedencia por falta de conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio; esta afirmación surge del análisis del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y es la base de la congruencia procesal; así por ejemplo si sólo se solicito ineficacia de un contrato y no se indico la pretensión, el Juez puede aplicar la pretensión de rescisión o resolución según corresponda, pues en ambos casos el petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la ineficacia funcional. Esta regla es excepcional porque la esencia es que el Juez sólo se pronuncia por lo que le pidieron y nada más.
En doctrina ahora se dice que la pretensión contiene elementos objetivos y subjetivos, los elementos objetivos son el petitorio, los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el demandado y el Juez, constituyendo la relación jurídica procesal; esta versión corresponde a Jaime Guassp y nos permite entender ahora que la contestación no tiene pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en sentido estricto y sólo uno genérico de pedir la declaración de infundabilidad de la demanda; si hubiera contrademanda debe haber pretensión y petitorio. Es complementario tener presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos procesales que son la capacidad procesal de las partes, competencia del Juez y requisitos de la demanda; así como las condiciones la acción o presupuestos materiales que son la legítimidad para obrar y el interés para obrar. También se toma en cuenta las condiciones del derecho de accionar que son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato y que se asimila a petitorio y la causa pretendí o razón, motivo del proceso. Todos estos conceptos se utilizan al calificar la demanda y al sanear el proceso.
Verificación de la tipicidad civil
El profesor Devis Echandia en su Teoría General del Proceso indica que la tipicidad civil objetiva o principio de adecuación o subsunción consiste en que los hechos narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos de hechos de la norma jurídica aplicable al caso y que contiene la pretensión; de tal manera que cuando no se adecue no tipifica y genera improcedencia por la causal de falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio contenida en el artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil del Perú.
Las principales razones por las que una demanda no tipifica son por aplicación de la teoría de los hechos cumplidos cuando corresponde aplicar derechos adquiridos o viceversa; por no aplicación de analogía o aplicación de analogía rectrictiva de derechos; por aplicación de normas generales cuando corresponde normas especiales, por aplicación equivocada de normas generales cuando corresponden otras normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicación del control difuso constitucional; veamos cada uno.
A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979 por omisión de tramites indicando que no se adjunto certificado de salud, ni domiciliario ni se hicieron los edictos; se ampara en el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil de 1984; el Juez admite la demanda; sin embargo al analizar los hechos podemos comprobar que el matrimonio se celebró en 1976 y en ese entonces estaba vigente el Código Civil de 1936 que no contemplada la causal de omisión de trámites como motivo de nulidad del matrimonio; allí corresponde por seguridad jurídica aplicar la norma que estuvo vigente en la fecha de celebración del matrimonio, es decir el Código Civil de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido según el artículo 2120 del Código Civil de 1984; el Código Civil de 1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su vigencia el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se denomina hechos cumplidos y se regula por el artículo 2121 del Código Civil de 1984. En conclusión la demanda debió declararse improcedente por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio.
Los derechos adquiridos recaen sobre la situación o relación jurídica; los hechos cumplidos recaen sobre las consecuencias de la relación o situación jurídica; así por ejemplo la nulidad, la anulabilidad, la nulidad y anulabilidad del matrimonio, la partición, la prescripción se regulan por la norma legal que estuvo vigente cuando se celebró el acto jurídico o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e inició de la prescripción respectivamente.
Lo mismo ocurre con la partición de bienes porque la fecha de apertura de la sucesión; que es la fecha de la muerte del causante, determina que Código Civil se aplica; el Código Civil de 1936 no concedía legítima al cónyuge sobreviviente, sólo sus gananciales y los hijos eran materia de discriminación según sean matrimoniales o extramatrimoniales; éstos últimos recibían la mitad de herencia de la que le correspondía al hijo matrimonial; sin embargo allí justamente surge el criterio de control difuso y la aplicación del principio de igualdad ante la ley; principio que fuera puesto en vigencia por la Constitución del Perú de 1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusión que así se interponga la demanda de partición en el año 2001, se aplicará el Código Civil en función de la fecha de apertura de la sucesión, supongamos el 10 de julio de 1980 en cuyo caso se aplica el Código Civil de 1936, puede corroborarse lo dicho del artículo 2116, 2117, 818, 819 del Código Civil de 1984 y el artículo 703, 761, 762 del Código Civil de 1936.
Debemos aclarar que la teoría de los derechos adquiridos se aplica sólo en materia sustantiva, no así en temas procesales; la norma procesal es de aplicación inmediata a todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados en cuyo caso la ley indicará si debe adecuarse al nuevo trámite o regularse con la anterior legislación procesal; es lo que ocurre actualmente con el Código de Procedimientos Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil del Perú.
Veamos ahora el tema de la analogía; la analogía es una forma de integración jurídica que consiste en la aplicación de la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto distinto pero similar al de la norma original. Cuando se produce vacíos legales o lagunas del derecho se aplica integración jurídica que comprende analogía, principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia, estándar, entre otras; es al respecto interesante el artículo 70 de la Constitución de 1993 que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplica los principios generales del derecho y el derecho consetudinario. La analogía esta permitida en Derecho Civil y Procesal Civil; sin embargo no se aplica cuando restringe derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho penal, artículo 139 de la Constitución de 1993.
En Perú los principios generales del derecho comprenden la analogía, la jurisprudencia, la doctrina; en otros países la analogía es independiente a los principios generales del derecho y se aplican primero.
Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B por la nulidad de la venta que ha realizado del bien ganancial sin su intervención; sin embargo el Juez le declara improcedente la demanda indicando que dicha nulidad sólo corresponde a los cónyuges conforme indica el artículo 315 del Código Civil; aquí la demanda es técnicamente típica y el error es del Juez porque debió aplicar analogía.
A la inversa las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda no se deben aplicar al momento de calificar la contestación, pues estaríamos restringiendo el derecho de defensa, distinta es la calificación de la contrademanda a la cual se le aplica el artículo 445 y también el 426 y 427 del Código Procesal Civil; la contestación se califica en función del artículo 128 del Código Procesal Civil, es decir se rechaza por falta de requisitos generales de admisibilidad o improcedencia; así la contestación se rechaza si dice adjuntar un poder y no lo anexa, pero bajo ningún concepto diremos que la contestación es improcedente por petitorio falto de conexión lógica o inadmisible por petitorio incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente por indebida acumulación de pretensiones que nos las hay en una contestación.
Desarrollamos ahora el tema de aplicación de legislación general cuando corresponde legislación especial; este caso es frecuente por falta de capacitación del abogado y del Juez; así por ejemplo la Municipalidad pide la resolución de una adjudicación de lote por no haber ocupado el lote dentro del año de titulación; el Juez admite la demanda y aplica el Código Civil artículo 1371, 1372, 1428; sin embargo aquí falta diferenciar el acto jurídico que ocurre entre particulares, del acto administrativo que ocurre entre el Estado y un particular; la adjudicación es un acto administrativo y en consecuencia la norma aplicable era el Decreto Supremo 004-84-VC y 004-85-VC que son decretos supremos sobre titulación urbana por las municipalidades y que dicen que ésta es una resolución administrativa facultad de la propia Municipalidad sin necesidad de intervención judicial; será el adjudicatario perjudicado él que podrá interponer impugnación de resolución administrativa en el Poder Judicial una vez agotada la vía administrativa. Aquí la demanda de la Municipalidad por resolución es improcedente por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La resolución judicial es diferente a la resolución administrativa.
El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de confusión entre normas del propio Código Civil; así pedir desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en los hechos narra que A alquiló a B y luego A le vendió a C; ahora C demanda a B; el Juez admite; aquí también hay error del Juez porque los hechos narrados corresponden al desalojo por conclusión por enajenación o venta del bien del artículo 1708 del Código Civil y no el artículo 1700 que es un supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento del plazo del contrato, lo cual si hubiera tipificado; la demanda descrita es también improcedente por falta de conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio.
Finalmente un determinado problema de tipicidad se presenta cuando hay dos normas legales vigentes que regulan el mismo tema; allí debemos aplicar los mecanismos de control difuso; es decir atender a la jerarquía de las normas legales y preferir siempre la norma de mayor jerarquía y cuando realicemos como jueces control difuso debe elevarse en consulta. El control difuso esta regulado en el artículo 51 y 138 de la Constitución de 1993. Por nuestra parte diremos que el control difuso no se aplica en Perú por temor de la judicatura ante la inseguridad que conlleva la provisionalidad y suplencia de los jueces. Además el control se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos humanos, allí se debe preferir el tratado a la propia Constitución según el principio del pacta sun servanda previsto en la Convención de Viena; los tratados son superiores al derecho interno de un país incluyendo su Constitución.
Son ejemplos de control constitucional difuso el artículo de igualdad ante la ley que debe prevalecer a la discriminación que había entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales o al supuesto de violencia física entre cónyuges donde se diferenciaba la cultura y costumbres de los cónyuges para divorciarlos en el artículo 337 del Código Civil hoy derogado por el Tribunal Constitucional indicando que la violencia es violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen derecho al divorcio.
Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital importancia para comprender el control constitucional, los mecanismos de control concentrado son las acciones de garantía contenidas en el artículo 200 de la Constitución: acción de amparo, habeas corpus, acción de inconstitucionalidad, acción popular, acción de cumplimiento y habeas data.
La improcedencia por indebida acumulación de pretensiones
La acumulación puede ser objetiva, de pretensiones, o subjetiva, de personas, además cuando concurre la acumulación objetiva y subjetiva se presenta la llamada acumulación subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen en originarias y sucesivas; así por ejemplo como indica el artículo 87 del Código Procesal Civil existe acumulación objetiva originaria subordinada, alternativa o accesoria.
Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexión y para economía procesal siendo regla básica tener la misma vía y ser competencia del mismo Juez; sin embargo el artículo 32 del Código Procesal Civil permite acumular aún sin tener la misma vía, ni juez competente común cuando las pretensiones sean complementarias, derivadas, accesorios lo que permite concluir que no es razón para declarar la indebida acumulación que tengan vías distintas las pretensiones en tanto sean conexas.
La indebida acumulación se presenta cuando se acumula de manera conjunta o principal pretensiones que son incompatibles en su contenido; así por ejemplo la nulidad acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo decimos que falta requisitos y cuando decimos anulable decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un defecto por confirmación; otro ejemplo sería acumular reivindicación con obligación de dar conjuntamente porque la reivindicación discute la restitución de la propiedad mientras que la obligación de dar busca la entrega de un bien como cumplimiento del contrato, en la reivindicación no hay contrato.
La indebida acumulación funciona en la medida que sea conjunta porque lo incompatible se salva cuando la acumulación es alternativa o subordinada; sin embargo debe tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez.
Diferencia entre prescripción y caducidad
La prescripción se declara solo a pedido de parte, extingue solo la acción y produce interrupción y suspensión de los plazos; la caducidad puede declararse de oficio, extingue la acción y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos. Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, así el artículo 339 del Código Civil contempla la caducidad del divorcio por violencia física a los seis meses, entre otras causales. Según el profesor Vidal Ramirez en su libro de Prescripción y Caducidad considera que la caducidad no debe darse en derecho de familia, sólo prescripción y el artículo 339 debió ser sólo plazos prescriptorios y no de caducidad.

CAPITULO II. RESOLUCIÓN TÉCNICA DE CASOS
Caso de Nulidad
A y B se encuentran casados civilmente, A vende el inmueble de la sociedad de gananciales a CD por 10, 000 dólares americanos y entrega la posesión física del inmueble; B, la esposa, no interviene, ni recibe dinero y al enterarse interpone pretensión de nulidad; en éste caso corresponde la nulidad y la discusión se centra en la causal correcta; para el profesor Vidal Ramírez es porque la ley lo declara nulo, 315 y 219 inciso 7 del Código Civil; para el profesor Lomman Luca de Tena la causal es por vulnerar orden público 315 y 219 inciso 8 del Código Civil; para el profesor Lizardo Taboada es la causal de fin ilícito siempre que el esposo venda para perjudicar a su esposa ante una inminente separación; las tres son causales atendibles que pueden prosperar y ampararse en juicio; no es aceptable la causal de nulidad por falta de manifestación de voluntad porque aquí no estamos frente a la falta de firma de alguién que aparece interviniendo, sino ante la ausencia de intervención de un sujeto obligatorio. La nulidad es falta de elementos, presupuestos y requisitos.
Los demandados CD perderá irremediablemente el proceso judicial y deben pedir la restitución de su dinero al codemandado A; la jurisprudencia acepta reconvenir en contra del codemandado por economía procesal, sin embargo pueden a su vez vender el bien a EF los cuales se ampararán en el artículo 2014 del Código Civil alegando ser terceros de buena fe onerosos; para que ello no ocurra y la Sentencia pueda ejecutarse a favor de B, la demandante B debe anticiparse solicitando medida cautelar de anotación de la demanda en Registros Públicos, artículo 673 del Código Procesal Civil, para destruir la buena fe.
Recordemos que la ineficacia es estructural y funcional; la estructural es la nulidad y anulabilidad y la funcional es la rescisión y la resolución; la presente clasificación obedece al español Diez Picasso.
Caso de Reivindicación
A le vende a B, días después A le vende a C la misma casa que ya ocupó B; A comete delito de defraudación por estelionato al vender el bien ajeno engañando a C al decirle que es suya la casa que ya vendió a B, en aplicación del artículo 949 del Código Civil la sola obligación de enajenar hace propietario; el conflicto surge entre B y C cada uno dice ser propietario y allí la solución tradicional es el artículo 1135 del Código Civil prefiriendo al que inscribió; sin embargo nos parece una solución poco justa porque habrá casos donde B tiene prioridad en el tiempo y sin embargo C que adquiere mucho después lanzará del inmueble a B por haber inscrito y B perderá por no haber inscrito su compra venta; téngase presente que en Perú el Registro es facultativo para los actos prueba o ad probationem como la compra venta.
Algunos autores en Perú indican que el mejor derecho o título de propiedad es una pretensión distinta a la reivindicación y que la reivindicación sólo persigue la restitución de la propiedad del propietario no poseedor en contra del poseedor no propietario; con ello es confundible con el desalojo por precario. La opinión de los autores nacionales se inclina por considerar que es condicio sine quanom de la pretensión de reivindicación que el demandado se diga propietario y en consecuencia también se demanda la nulidad como pretensión principal.
Caso de Divorcio
El divorcio se divide en divorcio sanción y divorcio remedio; es sanción cuando constituye castigo al cónyuge que incumplió un deber del matrimonio, es decir vulnerar la fidelidad, la asistencia o la vida en común y en nuestro Código Civil se plasma en el artículo 333 incisos 1 al 10; el divorcio remedio es la separación convencional contenida en el artículo 333 inciso 11 del Código Civil y ocurre por acuerdo de ambos cónyuges.
También se denomina divorcio absoluto al divorcio que pone fin al vínculo matrimonial y divorcio relativo a la separación de cuerpos sea por causales o convencional; es de notar que tanto el divorcio como la separación de cuerpos por causales son procesos de conocimiento y la separación convencional es un proceso sumarísimo.
A demanda a B, su cónyuge; alega violencia física ocurrida hace 8 meses adjuntando el certificado médico y el juez admite la demanda; sin embargo conforme al artículo 339 del Código Civil la violencia física caduca a los seis meses de producida y en consecuencia el juez debió declarar la caducidad de la demanda. El criterio actual es que se califica la demanda no sólo del texto literal de sus hechos, sino inclusive del tenor de sus anexos, en el presente caso el contexto descubría un certificado médico como prueba que delataba caducidad.
En el proceso de divorcio debe acumularse las pretensiones de alimentos, tenencia, privación de patria potestad y separación y liquidación de bienes gananciales conforme dispone el artículo 483 del Código Procesal Civil; salvo que ya exista proceso sentenciado, pues si esta en trámite se debe acumular el proceso de alimentos al de divorcio lo que constituye una excepción a la regla de prevención y acumulación en el proceso más antiguo.
En materia de tenencia es destacable la jurisprudencia sobre el artículo 340 del Código Civil que establece hasta tres reglas de tenencia; la primera que todos los hijos pasan al cónyuge inocente en perjuicio del cónyuge culpable del divorcio; la segunda regla opera cuando ambos cónyuges son culpables del divorcio, así ambos son adulteros y se establece vía reconvención porque es posible la contrademanda de divorcio, en estos casos los hijos menores de siete años quedan con la madre así como las hijas hasta los dieciocho años, los hijos mayores de siete años quedan con el padre; la tercera regla opera cuando ningún padre es adecuado para la tenencia, así ambos son alcohólicos, en estos casos la tenencia pasa a terceras personas que en la práctica son los familiares: abuelos, tíos, etc.
Otro aspecto resaltante constituye la derogación del artículo 337 del Código Civil por Sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de Mayo de 1997 en la parte que la sevicia o violencia física se aplica sin discriminación de la cultura, educación o costumbres.
El cónyuge divorciado pierde el derecho de alimentos, salvo que no pueda proveer a su subsistencia; el cónyuge divorciado pierde el derecho hereditario y ya no puede usar los apellidos del otro cónyuge; en la separación de cuerpos no se pierde los alimentos, ni la herencia y el cónyuge separado con Sentencia puede heredar y también seguir usando el apellido de su cónyuge.
En cualquier estado del proceso de divorcio, el demandante o reconviniente puede modificar su pretensión de divorcio a separación de cuerpos; debe entenderse que no procede variar a separación convencional pues implica cambio de vía procedimental. Cuando transcurre seis meses de la Sentencia de separación de cuerpos por causales o seis meses de la Sentencia de separación convencional, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del vínculo matrimonial. Lo explicado se encuentra contenido en los artículos 482 del Código Procesal Civil y el artículo 354 del Código Civil modificado por el Decreto Legislativo 768.
En la demanda de divorcio existe acumulación objetiva conforme al artículo 483 del Código Procesal Civil y subjetiva que significa demandar obligatoriamente al Ministerio Público que es el fiscal de familia, ya que actualmente por una anticonstitucional Resolución Administrativa se derivó la competencia a los juzgados de Familia; éstos procesos de divorcio se complementan con el Código de Niños y Adolescentes, la Ley de Violencia Familiar, el Código Penal y son de importancia las medidas cautelares que inclusive son de oficio conforme al artículo 677 y 485 del Código Procesal Civil.
Cuando se demanda el divorcio la única conciliación posible de proponer por el juez es la reconciliación dado el carácter indisponible del estado civil de casado; resulta de mal uso la propuesta de variación de demanda como conciliación.
En las demandas de separación convencional debe demandarse conjuntamente por ambos cónyuges contra el Ministerio Público y se debe adjuntar el Convenio de las pretensiones accesorias y el inventario valorizado de los bienes.
Caso de Separación de Patrimonios
Que técnicamente debe denominarse sustitución del régimen de sociedad de gananciales al de separación de patrimonios y procede cuando uno de los cónyuges abusa o comete dolo o culpa en la administración de los bienes sociales, su amparo legal se encuentra en el artículo 297 y 329 del Código Civil.
El artículo 326 del Código Civil concede también la posibilidad de pedir la liquidación de la sociedad de gananciales concubinaria; al respecto debe diferenciarse el concubinato estricto del concubinato lato donde en cambio se concede acción de enriquecimiento indebido. La liquidación de la sociedad de gananciales concubinaria procede generalmente acumulada a una de daños y perjuicios por daño moral o a una pretensión de alimentos; es obvio que en el concubinato no procede el divorcio.
El ejemplo típico ocurre cuando uno de los cónyuges priva de la entrada en su casa al otro cónyuge; allí además debe hablarse del delito de usurpación entre cónyuges que no está comprendida como excusa absolutoria según el artículo 208 del Código Penal y es punible; siendo perfectamente procedente la separación de patrimonio; a la inversa si el cónyuge abandona el hogar no procede la separación de patrimonios, pues el cónyuge abandonado asume el total de la administración de los bienes sociales.
Caso de Filiación Extramatrimonial
El caso típico es el contenido en el artículo 402 inciso 3 del Código Civil referido a concebir en época de concubinato; dicho concubinato puede ser estricto o lato y es suficiente que ocurra durante el mes de concepción; si no hay concubinato sólo procede alimentos del artículo 415 del Código Civil; sin embargo al haberse aprobado la causal de filiación por la prueba del ADN han quedado prácticamente obsoletas las otras causales.
Ocurre similar en la contestación de la paternidad vía impugnación o negación de paternidad que puede accionar el marido que no crea ser padre del hijo de su esposa, pues también allí se ha creado la causal de la prueba del ADN según la ley 27048 del 6 de enero de 1999.
Caso de Nulidad de Matrimonio
Debe diferenciarse la nulidad del matrimonio, de la anulabilidad del matrimonio; veamos un caso de nulidad: un casado se casa por segunda vez, luego fallece dejando una pensión materia de conflicto entre ambas “viudas”; como podrá verse la solución es el inciso 3 del artículo 274 del Código Civil donde efectivamente el segundo matrimonio es nulo; sin embargo si el primer cónyuge también fallece o se divorcia, el segundo matrimonio se valida; el segundo cónyuge a su vez sólo puede pedir la nulidad si actúa de buena fe.
La buena fe es determinante porque el matrimonio nulo produce efectos similares al divorcio; así el hijo del segundo matrimonio conserva el apellido del padre y su derecho alimentario y hereditario; véase al respecto el artículo 284 del Código Civil.
En la nulidad del matrimonio debe acumularse las pretensiones del artículo 483 del Código Procesal Civil conforme dispone el artículo 281 del Código Civil; además el Ministerio Público debe ser demandado.
Caso de Resolución de Contrato
La rescisión y la resolución son parte de las ineficacias funcionales, presuponen un contrato válido y se diferencian en que la rescisión opera cuando uno de los contratantes se beneficia económicamente en perjuicio del otro contratante en el momento mismo que se celebra el contrato, mientras que la resolución es sobreviniente.
El caso típico es la rescisión por lesión, artículos 1370 y 1447 del Código Civil; la resolución se produce por un perjuicio económico sobreviniente a la celebración del contrato; el caso típico es el incumplimiento; así cuando en la compra-venta de una casa, a plazos, se deja de pagar la quinta a séptima cuota; opera allí el artículo 1371 y 1428 del Código Civil que faculta además el acumular los daños y perjuicios contractuales que se hayan generado y es importante resaltar que pagado más del 50% del precio ya no procede resolver, sino pedir sólo el pago según los artículos 1561, 1562 y 1563 del Código Civil.
Debe precisamente que aquí sólo hay mora cuando la otra parte cumplió su prestación recíproca y el contratante no cumple su parte, según el artículo 1335 del Código Civil; procede también la excepción sustantiva de incumplimiento del artículo 1426 del Código Civil.
Las excepciones son sustantivas y procesales; las excepciones procesales se dividen en dilatorias y perentorias; las excepciones sustantivas se denominan ahora defensas previas y se tramitan como las excepciones procesales en cuaderno separado o conjuntamente según la vía procedimental; las excepciones sustantivas están contenidas en el Código Civil.
Caso de Daños y Perjuicios Extracontractuales
Los daños y perjuicios son la pretensión, sus causales son daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño personal y el petitorio es la indemnización; además debe acumularse el pago de intereses legales como pretensión accesoria.
Una niña es atropellada por una combi, ella sobrevive pero el golpe sufrido en la cabeza le produce amnesia y epilepsia razón por la cual pierde el colegio y debe medicarse con tegretol de por vida, medicamento contraindicado en el embarazo, razón por la cual la niña tiene pocas probabilidades de un embarazo; los padres demandan daño emergente, lucro cesante y daño personal en representación de su menor hija al conductor del vehículo y al dueño de la combi; aquí puede observarse que la titular del daño personal es la niña por la afectación de su proyecto de vida; sin embargo el daño emergente tiene como titulares a los padres que son los que han incurrido en gastos de curación; no vemos lucro cesante y falta acumular los intereses, que puede integrar el juez.
En cuanto a los demandados son litis consorcios facultativos porque es decisión del demandante actuar contra uno o todos los responsables solidarios, la diferencia se da porque el dueño del vehículo no tiene relación directa con la niña accidentada, sino con su chofer; el dueño o sociedad conyugal propietaria del vehículo tienen responsabilidad objetiva según el artículo 1970 del Código Civil.
Tradicionalmente cuando uno se constituye en parte civil en la vía penal en el proceso de lesiones culposas o de homicidio culposo, ya no se puede accionar en vía civil; sin embargo las últimas tendencias jurisprudenciales se inclinan por la facultad de pedir el reintegro de los daños no indemnizados en vía penal; evitando claro esta el cobro doble y bajo el supuesto que generalmente en vía penal sólo se indemniza daño emergente y falta el cobro de daño personal, moral y lucro cesante que si podría pedirse en vía civil.
Como fuera, no olvidemos que la jurisprudencia civil es sólo referencial y no es obligatoria porque la doctrina jurisprudencial y las sentencias normativas todavía no están vigentes por no haberse aplicado a la fecha 30 de marzo del 2001, tema que puede verificarse del artículo 400 del Código Procesal Civil y 22 y 80 inciso 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La jurisprudencia constitucional si es obligatoria.
Caso de Impugnación de Resolución Administrativa
En principio la cosa juzgada sólo opera a nivel jurisdiccional, en la administración pública sólo opera la cosa decidida, llamadas también resoluciones que causan estado y son siempre revisables en vía judicial; sin embargo la actual Constitución de 1993 la ha prohibido en materia de Resoluciones Administrativas emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura y Jurado Nacional de Elecciones según el artículo 142.
El artículo 540 del Código Procesal Civil faculta accionar; el plazo se ha reducido de 3 meses a un mes para demandar, salvo el silencio administrativo negativo, que significa solicitar y no tener respuesta y siempre que la administración le de ese sentido, pues el silencio administrativo positivo a la inversa implica no tener respuesta y entender que fue concedida la solicitud; es requisito de admisibilidad agotar el procedimiento administrativo.
Caso de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta
El artículo 178 del Código Procesal Civil concede accionar contra una Sentencia que ha hecho cosa juzgada formal dentro del plazo de seis meses de la notificación de la Sentencia declarativa o dentro de los seis meses de la ejecución de la Sentencia de Condena; vencido el plazo perece el derecho de accionar; sin embargo la perentoriedad es un concepto distinto al de caducidad y no existe excepción de vencimiento del plazo perentorio como si existe excepción de caducidad; razón por la cual se discute si se puede cortar o no el accionar de la demanda; en la práctica se asimila el plazo perentorio como si fuera uno de caducidad.
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta se concede por vulneración del debido proceso, colusión o fraude en su trámite; es típico el caso de la simulación procesal; así aparentar que un acreedor con letra de cambio inicia un proceso ejecutivo y aplica medida cautelar afectando los bienes del deudor; cuando poco después el verdadero acreedor pretende aplicar medida cautelar al deudor ya no hay bienes libres que afectar y naturalmente no procede la acción pauliana porque hubo de por medio acto procesal, es decir un juicio ejecutivo con su proceso cautelar; allí debe atacarse el proceso judicial vía nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Es lamentable, pero la estadística judicial refleja que el 90% de estos procesos no son amparados por lo difícil de la prueba; así cuando hablamos de reivindicación podría agregarse el factor juicio con lo cual se obtiene cosa juzgada y será casi imposible revertir el resultado; así el segundo adquirente del bien puede seguir otorgamiento de escritura pública y obtener inscripción registral por orden judicial, con lo cual el primer adquirente queda desamparado a pesar de saber que dicha segunda venta es simulada para despojarlo del bien y su dinero; es frecuente que la venta se denomina promesa de venta conforme al artículo 1414 del Código Civil; sin embargo es jurisprudencia reiterada que debe interpretarse el contrato conforme a la realidad, es decir si ocupa la casa y paga el precio, el contrato es de compra venta y no promesa de venta. La ley 27101 del 5 de mayo de 1999 modificó el artículo 178 del Código Procesal Civil suprimiento la causal de dolo, que la entiende asimilada al fraude, ha creado la sanción de que si el demandante no gana, pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal; lo que nos parece excesivo y limita derecho de defensa.
Caso de Acción Pauliana
Conforme al artículo 195 del Código Civil, cuando el deudor vende sus bienes para quedar insolvente frente a su acreedor, el acreedor puede pedir la ineficacia de dicha venta pues afecta su crédito; implica que no haya hipoteca, ni prenda, ni otros bienes con los cuales responder de la deuda; no es un caso de nulidad, porque la venta es válida; no debe confundirse con la nulidad.
Caso de Desalojo
En primer lugar debemos saber que existen diversos procesos de desalojo; así el desalojo por precariedad al amparo del artículo 911 del Código Civil que se tramita en vía sumarísima y con el Juez Especializado o Mixto.
Es diferente al caso del desalojo por vencimiento del plazo que ocurre cuando termina el plazo acordado por arrendador y arrendatario, se ampara en el artículo 1700 del Código Civil y por el vencimiento del plazo no deriva en precario; otro desalojo clásico es por conclusión por enajenación del bien al amparo del artículo 1708 del Código Civil y ocurre cuando un tercero compra el inmueble anteriormente alquilado por el vendedor; en éstos casos puede accionarse de inmediato salvo que el arrendamiento se encuentre inscrito y deba esperarse el vencimiento o cuando el comprador del bien asume respetar el vencimiento del contrato; existen otros desalojos basados en el artículo 1697 como la falta de pago y en estos casos debe atenderse a la competencia del juez en función al artículo 547 del Código Procesal Civil, es decir si el alquiler mensual supera las cinco URP el competente es el Juez Civil, si es inferior a 5 URP el competente es el Juez de Paz Letrado.
Debe especializarse en el tema ya que existe legislación de excepción en materia de arrendamiento como el Decreto Legislativo 709, el Decreto Supremo 301-90-EF o el Decreto Ley 22492 y que en esencia fijan reglas de tránsito del paso del Decreto Ley 21938 al Código Civil en materia de arrendamiento; así el Decreto Ley 21938 establecía que las casas alquiladas no eran posibles de desalojo y eran a plazo indeterminado y con renta fijada por Decretos, hoy se divide en tres tramos de los cuales ya dos han pasado al Código Civil y la demanda es una de desalojo por vencimiento del plazo de ley fijado; es interesante verificar la quinta disposición final del Decreto Legislativo 709 modificado por la tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil.
Caso de Ejecución de Garantías, Ejecutivos y Tercerías
El artículo 720 del Código Procesal Civil exige adjuntar a la demanda la respectiva escritura pública de hipoteca y su copia literal de dominio con la inscripción, así como una liquidación del saldo deudor y tasación del bien; la contradicción sólo puede ocurrir dentro del tercero día, en caso contrario la causa queda para resolver por auto de remate; en el caso de haber contradicción sólo puede basarse en el artículo 722 por nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación o que se encuentra prescrita, lo que nos parece limita el debido proceso en cuanto al derecho de defensa porque no faculta excepciones ni tachas las cuales deberían proceder porque nadie está impedido de hacer lo que la ley expresamente no prohibe.
El auto de remate es apelable dentro del tercer día; si la segunda instancia es la Sala Civil procede también casación; luego de lo cual generalmente se ordena llevar adelante el remate judicial, salvo que se ampare la contradicción basada en inexigibilidad acreditando que se pago todo o parte de lo demandado o la nulidad de la escritura cuando hipoteca lote y fábrica inexistente o futura con mayor valor económico al lote; es de precisar que la hipoteca no procede sobre bienes futuros o no inscritos y sobre lo cual inclusive hay acciones de amparo fundadas.
La tercería de propiedad es generalmente interpuesta para evitar el remate; la tercería exige adjuntar documento público o privado de fecha cierta que acredite propiedad; algunos autores consideran que la tercería sólo procede sobre medidas cautelares y no sobre hipotecas sin embargo en la práctica la tercería procede por analogía.
No debemos olvidar que la tercería es un proceso abreviado distinto al de ejecución de garantía y tampoco debe confundirse con la suspensión de medida cautelar, ni con la desafectación de bien, que son simples solicitudes en el mismo proceso cautelar para levantar la medida cautelar cuando ha recaído sobre bien inscrito a nombre de tercero o tiene documento fehaciente de propiedad como la factura o escritura pública, según el artículo 539 y 624 del Código Procesal Civil respectivamente.
Existe otra tercería que se llama preferente de pago y se complementa con la Ley de Reestructuración Patrimonial, estableciento una jerarquía de acreedores: alimentos, beneficios sociales, embargos e hipotecas y deudas tributarias, en función a la naturaleza del crédito y no la prioridad en el tiempo.
Nosotros anteponemos los alimentos a los beneficios sociales por control difuso y atendido a que los alimentos son derechos constitucionales de primera generación y los beneficios sociales son de segunda generación.
En los procesos ejecutivos se acaba con Sentencia a diferencia de las ejecuciones de garantía que finalizan con Auto; en los ejecutivos es determinante realizar un buen llenado del título valor puesto a cobro y de protestarlo dentro del plazo; así en la actualidad la ley 16587 ha sido derogada por la Ley 27287 Nueva Ley de Títulos Valores y cuyo artículo 72 establece el protesto por falta de pago de letras de cambio dentro del día quince, sin embargo la presentación al notario público debe ocurrir dentro del octavo día al vencimiento del plazo del título valor contando días calendario, es decir incluyendo sábados, domingos y feriados y sólo en caso que el octavo día sea feriado se corre al día hábil siguiente.
En estos procesos la contradicción sólo puede basarse en el artículo 700 del Código Procesal Civil que son causales de inexigibilidad, nulidad formal, excepciones y defensas previas, así como la extinción de la obligación; generalmente el deudor ejecutado se basa en que el Título Valor fue llenado en blanco; la cual es una causal adicional de contradicción creada por la ley 27287, siempre que se alegue abuso de firma en blanco; también suele argumentarse falsificación de la firma, lo que se prueba con peritaje grafotécnico; la nulidad formal es argumentada cuando la letra o pagaré esta borroneado o mal llenado. El hecho de amparar una contradicción al mandato ejecutivo no exonera del pago de la deuda, la cual es posible volver a demandar en vía común según la cuantía sea abreviado, sumarísima o de conocimiento.
En conclusión la conexión entre los hechos y el petitorio es básica para saber demandar y un abogado debe recurrir a la tipificación correcta verificando el Código Civil; así podrá resolverse alimentos, exoneración de alimentos, caducidad de testamento, nulidad de testamentos entre otros muchos procesos judiciales.











CAPITULO III. LA SENTENCIA

Redacción de la Sentencia
Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y Sentencias. Las Sentencias comprenden tres partes expositiva, considerativa y resolutiva; la parte considerativa contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el análisis de cada pretensión y sus hechos probados; la técnica más adecuada consiste en separar cada considerando en primero, segundo, tercero y así sucesivamente; aplicar la lógica formal y elaborar una premisa mayor con su premisa menor y la conclusión; la premisa mayor sería la explicación de los supuestos de hecho de la norma jurídica que contiene la pretensión demandada; la premisa menor consiste en los hechos verificados y probados o no probados y la conclusión significa explicar porque se ampara o no la pretensión; cuando existe acumulaciones el mismo procedimiento deberá aplicarse pretensión por pretensión. Veamos un ejemplo:
“CONSIDERANDO: PRIMERO”: Que la pretensión de exoneración de alimentos procede cuando el hijo llega a la mayoría de edad y no sigue estudios superiores éxitosamente, conforme al artículo 483 del Código Civil.
SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo se prueba que ya cumplió 18 años 3 meses de edad y con su certificado de notas de la Universidad se acredita que ha desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando además la constancia de que no ha vuelto a matricularse en el siguiente semestre; además por su propia declaración de parte no tiene interés en estudiar; por lo que en conclusión es amparable la demanda de exoneración de alimentos porque el hijo del demandante ya cumplió 18 años y no sigue estudios superiores los cuales ha decidido abandonar”.
La lógica formal elabora silogismos, los cuales deben complementarse con lógica dialéctica puesto que un cambio de ley o nuevos hechos pueden determinar otro resultado. Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del pensamiento como concluir que está probado lo no probado o ampararse en ley modificada y de contenido diferente y aplicar la ley que no corresponde.
La parte expositiva implica resumir la demanda, la contestación, las audiencias y el fallo implica pronunciarse por cada pretensión comprendiendo además el pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposición de lanzamiento, inscripciones o remate de bienes.
En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia procesal y pronunciarse como juez sólo de las pretensiones demandadas o integradas porque de lo contrario la Sentencia será nula:
La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho, de procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el más frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe ampararse la resolución del mismo contrato.
Debe cuidarse también el uso de la terminología así la improcedencia se declara por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay procedencia pero faltan formalidades de orden procedimental a subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y admisible pero no se ha probado en juicio.
Las sentencias tradicionalmente son de mérito con pronunciamiento sobre el fondo del asunto con fundabilidad o infundabilidad y son las únicas que hacen cosa juzgada; las otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias sin pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y declaran la improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa juzgada.
La sentencia es nula cuando no se motiva; al respecto puede darse falta de motivación, motivación insuficiente, motivación aparente y motivación contradictoria; la motivación es falta, cuando no hay considerando que justifique el fallo; es insuficiente cuando no justifica todos los extremos de la pretensión habiendo varias pretensiones acumuladas sólo justifica una y no da razón de porque ampara o no las demás pretensiones acumuladas; es aparente cuando sólo invoca normas legales sin verificar el contraste con los hechos o premisa menor y concluye sin premisa menor; es contradictoria cuando la conclusión es falaz y no corresponde a la premisa mayor y menor, es ilógica.
Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin ilícito y reivindicación y se contrademanda otorgamiento de escritura pública; allí el juez debe analizar en los considerandos por la nulidad por fin ilícito una premisa mayor que explique en que consiste el fin ilícito; una premisa menor que explique los hechos y en que folio del expediente están las pruebas y su conclusión; luego en el cuarto considerando debe analizar la premisa mayor de la reivindicación y luego los hechos y su conclusión; finalmente debe analizar la contrademanda de otorgamiento de escritura pública con su respectiva premisa mayor, premisa menor y conclusión; además en temas civiles debe analizar obligatoriamente si se paga o no costas y costos.
En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa menor y conclusión, respecto de por lo menos 14 puntos como son: en que consiste el delito, si se estableció responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes; establecer que pena privativa corresponde; establecer si amerita suspensión o reserva de fallo; establecer si corresponde reparación civil y cuál es su monto; establecer penas colaterales como la inhabilitación; establecer tentativa; establecer coautoría y participación; establecer error de tipo o de prohibición; aplicar excepciones de oficio como la prescripción o cosa juzgada; entre otras.
En las Sentencias Civiles no se resuelven la excepciones, las cuales son resueltas por Auto en la Audiencia de Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de conocimiento suelen derivarse para resolverse en la Sentencia, tacha que también exigirá una premisa mayor, premisa menor y su conclusión.
La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene que tomarse en cuenta la finalidad de la prueba que es crear convicción y certeza en el juez y servir para fundamentar su decisión; por otra parte la carga de la prueba corresponde al que alega hechos o los contradice y la valorización de la prueba se hace de manera libre, de manera conjunta y razonada por el Juez, conforme a los artículos 188, 194, 196 y 197 del Código Procesal Civil.
CAPITULO IV. TEMAS CONSTITUCIONALES
SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL
Los sistemas de control constitucional fundamentales son el control concentrado y el control difuso, el control concentrado que se plasma en las acciones de garantía constitucional. habeas corpus, acción de amparo, habeas data, acción de inconstitucionalidad, acción popular y acción de cumplimiento; y el control difuso que consiste en la obligación de todo juez de aplicar la norma jurídica de mayor jerarquía en cada caso que juzga, cuando se presente incompatibilidad y que debe elevarse en consulta.
El control concentrado está contenido en el artículo 200 de la constitución de 1993 y el control difuso en el artículo 138 y 51 de la constitución de 1993
El control concentrado se basa doctrinariamente en el control de la jerarquía normativa por una institución específica que en nuestro Perú es el Tribunal Constitucional y que fuera propuesta por Kelsen en su “Teoría Pura el Derecho”, y el control difuso se basa en el sistema de control por cada juez y caso por caso y aún si no se lo pidieran las partes, sino de oficio, de la aplicación jerárquica de las normas jurídicas vigentes, versión que fuera propuesta por los americanos como en el famoso caso Marburi vs. Madison, donde un juez prefirió la Constitución a una norma reglamentaria.
Podemos concluir que el Perú tiene un sistema dual de control Constitucional a diferencia de otros países donde sólo funciona el control concentrado o sólo funciona el control difuso.
Sin embargo en Perú son contados los casos en que se ha aplicado el control difuso, así podríamos referir a la jueza Titular Antonia Saquicuray que decidió que la Constitución y los tratados sobre derechos humanos prevalecían a la ley de amnistía que ordenaba liberar al grupo de asesinos paramilitares Colina que perpetró los crímenes de Barrios Altos y la Cantuta; argumentando que una simpe ley no podía dejar en la impunidad la violación de derechos humanos que eran valores superiores garantizados por los tratados y la Constitución; esta Resolución Judicial fue revocada por la Sala Penal respectiva y se aplicó argumentando que el Poder Judicial está para cumplir las leyes y punto.
La jueza Saquicuray sufrió represalias pues fue denunciada calumniosamente en vía penal con lo cual se evitó su derecho al ascenso y estuvo a punto de ser destituida del Poder Judicial a pesar de ser juez Titular, dicho caso fue el ejemplo para que ningún juez Titular más se atreviera en el Perú a aplicar control difuso y menos los jueces provisionales o suplentes sometidos por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial a ser ratificados o separados por cuestiones de confianza o chantaje.
El periodo oscurantista terminó y la esperanza renace; a pesar de que todavía se siente la pugna entre las fuerzas democráticas y totalitarias en el presente gobierno transitorio del Dr. Paniagua, en consecuencia consideramos una necesidad recuperar el control difuso porque la legislación peruana contiene innumerables leyes y decretos anticonstitucionales puestos en vigencia los últimos años así por ejemplo: tenemos cadena perpetua cuando la Constitución establece que la finalidad de la pena es reeducar, rehabilitar y reincorporar a la sociedad a la persona (Art. 139 inciso 22 de la Constitución) o la prohibición de beneficios penitenciarios como el 2 X 1 a los delitos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas a diferencia de otros delitos donde si se aplica vulnerando la igualdad de trato ante la ley por discriminación (Art. 2, inciso 2 de la Constitución) entre muchas otras.
Debemos advertir que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prohibe aplicar control difuso cuando ya se aplicó control concentrado y lamentablemente el Tribunal Constitucional que tuvimos dijo que eran constitucionales aquellas leyes evidentemente anticonstitucionales como por ejemplo dijo que eran constitucionales las comisiones ejecutivas del Poder Judicial y Ministerio Público, por lo tanto necesitamos un nuevo Poder Legislativo que derogue a la brevedad ese tipo de leyes anticonstitucionales que fueran declaradas válidas por el régimen dictatorial.
A pesar que hemos citado artículos de la Constitución del Perú de 1993, no la consideramos una Constitución, no pasa de ser un documento que ha concretado una serie de derechos y de principios constitucionales y en consecuencia a la hora de aplicar control difuso debemos preferir los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú por encima de la propia Constitución, conforme al principio del Pacta Sun Servanda (los tratados son de observación obligatoria prevaleciendo a la legislación interna de un país incluyendo su Constitución). Principio ratificado por el Perú en la Convención de Viena y plasmada en la cuarta disposición final de la Constitución de 1993.
Es deber de todo juez que ama a la justicia fortalecer los sistemas de control difuso y concentrado y globalizar el derecho del Perú a los stándares internacionales plasmados en los tratados sobre derechos humanos y eliminar el concepto de que nuestro Perú es un república donde se vulneran los derechos humanos no sólo con casos como la Cantuta o Barrios Altos sino fundamentalmente con la densa legislación anticonstitucional que se dio y todavía se viene aplicando.
EL HABEAS CORPUS
El Habeas Corpus es una acción de garantía constitucional que procede por vulneración de la libertad individual es decir cuando una persona es detenida sin haber cometido flagrante delito o sin orden judicial (Art. 200, Inc. 1, Art. 2, Inc. 20, punto F de la Constitución).
La detención sólo procede por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, se considera flagrante encontrar a la persona en la realización de actos ejecutivos del delito o en fuga inmediata que se conoce como cuasi flagrancia.
En nuestro Perú ha venido siendo práctica anticonstitucional que la policía se lleva a una persona detenida y de su propio domicilio, ante la denuncia que hace otra persona normalmente horas después de un ilícito penal.
La policía se amparaba en su ley orgánica; hoy derogada en ese extremo, que los facultaba a detener con fines de investigación criminal, norma que era manifiestamente anticonstitucional pues vulneraba la jerarquía legal, en la actualidad la Nueva Ley Organica de la Policía ya no contempla tal abuso.
En los casos que ocurra tal detención por sospecha y sin flagrancia es perfectamente procedente el Habeas Corpus
En caso de ser detenido en la comisión flagrante de un delito debe ponerse en 24 horas a disposición de juzgado correspondiente y si no es así también procede Habeas Corpus; son excepciones con detención por un término no mayor de quince días naturales los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
En estos casos igualmente debe haber flagrancia o mandato judicial, sino corresponde Habeas Corpus y en el caso de superar el plazo de quince días también procede el Habeas Corpus.
LA ACCION DE AMPARO: IMPROCEDENCIA CONSTITUCIONAL
El artículo 200 Inc. 2 de la Constitución de 1993, cuyo texto original fue modificado por una simple ley 26470 del 12 de junio de 1995, sin respetar el procedimiento de modificación de la Constitución; dice en su última estrofa: la acción de amparo no procede contra normas legales sin contra resoluciones judiciales emanadas de procedimientos regulares.
Efectivamente si se pretende dejar sin efecto una ley debe seguirse el procedimiento de la acción de inconstitucional para dejarla sin efecto frente a todos, sin embargo, cuando una sola persona se ve afectada por una ley o norma reglamentaria manifiestamente anticonstitucional puede pedir vía acción de amparo no procede para la derogación de una ley; si procede para inaplicarla a un caso concreto, contra los efectos de una ley y no contra la ley misma que sigue vigente para los demás casos y puede ser materia de control difuso o vía control concentrado de otra acción de amparo; teniendo presente que el amparo resuelto por el Tribunal Constitucional es jurisprudencia obligatoria.
En caso al procedimiento regular, no procede; sin embargo; cuando el procedimiento es irregular es perfectamente procedente la acción de amparo sobre todo si vulnera un derecho constitucionalizado. Debe al respecto tenerse presente que actualmente existe la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulentamente (art. 178 del C.P.C. modificado por ley 27104 de 5 de mayo de 1999 por vulneración del debido proceso por fraude o colusión y que se constituye en vía previa ante la vulneración del debido proceso procesal, no así en caso de vulneración del debido proceso sustantivo; o cuando la vulneración resulte irreparable y justifique saltar la vía previa, al respecto debe considerarse que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta sólo concede medidas cautelares inscribibles que pueden tornarse en insuficientes.
En nuestra opinión la acción de amparo si procede contra los efectos de las normas legales al caso concreto y si procede contra proceso judicial irregular; el Tribunal Constitucional ha publicado jurisprudencia obligatoria en ese mismo sentido.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS ACCIONES DE HABEAS CORPUS Y AMPARO
Los regímenes de excepción conforme al artículo 137 de la Constitución del Perú de 1993 son estados de emergencia y estado de sitio, en caso de la declaración de estado de emergencia se suspenden el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad y tránsito, en caso del estado de sitio se hace mención de que derechos fundamentales no se suspenden.
En las últimas dos estrofas del artículo 200 de la Constitución se menciona que el Habeas Corpus y la Acción de Amparo no se suspenden durante los regímenes de excepción sin embargo el juez debe evaluar la razonabilidad y proporcionabilidad del acto restrictivo.
Utilicemos un ejemplo; Ayacucho es declarado en estado de emergencia por un máximo de 60 días y dentro del plazo. A hurto de llantas de un vehículo estacionado; horas después es denunciado y la Fuerza Armada la detiene en su casa o por sospecha del hurto; aparentemente no podría reclamar porque esta suspendida la libertad personal como derecho; pero si analizamos con detenimiento, el Habeas Corpus no esta suspendido y puede interponer en el estado de emergencia y la libertad personal que si esta suspendida, lo esta en función del motivo del estado de emergencia que podría ser por actos terroristas, más no así por hurto que resulta ser un hecho alejado de las razones del estado de emergencia y allí en conclusión si existe el derecho de interponer Habeas Corpus y entender que la libertad personal no esta suspendida por no guardar conexión razonable y proporcional con el motivo del estado de emergencia.
Por lo tanto en el ejemplo dado debe ampararse el Habeas Corpus y disponer la libertad de la persona determinada por sospecha de hurto a pesar de estar vigente el estado de emergencia.
Naturalmente si la detención se produce por sospecha de actos terroristas y con alguna prueba en el periodo de estado de emergencia, por motivos de actos terroristas; allí puede interponerse el Habeas Corpus también, pero el juez no lo amparará porque la razonabilidad y proporción si se presentan. Dicho principio de razonabilidad esta desarrollado en el artículo 29 de la ley 25398 del 09 de febrero del 92, ley complementaria del Habeas Corpus y Amparo; y que expresamente dispone que los jueces tramitarán la acción de garantía de los casos que habiendo derechos suspendidos estos no tengan relación directa con la conducta del agraviado o afectado.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Para interpretar la Constitución debe utilizarse los métodos y criterios de interpretación general de las normas jurídicas, es decir aplicar primero el método literal y luego complementaria y obligatoriamente el método sistemático y teleológico.
Debe darse prioridad al criterio teleológico que busca la finalidad de la norma constitucional, que es fundamentalmente principista y regla general, no excepcional, obviamente cuando se requiera debe aplicarse también los métodos históricos y lógicos.
Durante los últimos años se hizo de la interpretación excepcional, una regla general y así se le hizo inversión del fin de la norma, un ejemplo fue la interpretación auténtica de la norma de reelección (Art. 112) por lo cual se autorizaba 3 elecciones sucesivas que permitía la implementación de la dictadura y negaba el fin de la norma que consiste en promover la alternancia que es lo democrático.
Lamentablemente el Tribunal Constitucional dio validez a esta ley de interpretación auténtica, que era manifiestamente anticonstitucional además la interpretación auténtica solo puede hacerla el órgano emisor de la norma legal y no otro, en el caso propuesto el Congreso Constituyente Democrático era el único facultado a interpretar y siempre que no desnaturalice el sentido de la norma legal, en el caso de la Constitución un cambio de finalidad implica Reforma Constitucional que es un procedimiento largo a través de dos legislaturas ordinarias sucesivas y con votación favorable; además de lo dispuesto en el artículo 206 de la Constitución.
En nuestra opinión el Congreso no puede asumir las facultades del Congreso Constituyente Democrático, para ellos rige el proceso de Reforma Constitucional.
Es verdad que toda norma legal, incluyendo la Constitución, tienen limites, pero el limite es excepción y no regla y bajo ningún concepto podemos convertir la excepción en regla de interpretación.

EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY
El Art. 106 de la Constitución de 1993 dispone que sólo mediante leyes orgánicas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, es decir, que por ley orgánica se regula el Poder Judicial, Ministerio Público, Municipalidades, Academia de la Magistratura, Consejo de la Magistratura, entre otras.
El principio de reserva de ley consiste en que sólo determinada clase de normas puede regular temas específicos, así podemos decir que una ley, decreto supremo, decreto legislativo, ni decreto de urgencia pueden modificar una ley orgánica menos derogarla. Una ley orgánica se deroga por otra ley orgánica.
El principio de reserva de ley o atribución de competencia puede verse también cuando en el artículo 74 de la Constitución se dispone que sólo por Decreto Supremo se regulan las tasas y aranceles. En Perú las tasas y aranceles judiciales se vienen regulando por Resolución Administrativa y resultan por la forma anticonstitucional y por el fondo vulneran la gratuidad en el acceso a la justicia,las leyes organicas contienen dos clases de normas: las de organigrama y las de funcionamiento o de procedimiento, la ley orgánica en su 23º disposición final dispone que en conflicto de una ley orgánica y la ley procesal prima la procesal tratándose de norma procedimental y a la inversa prima la ley orgánica tratándose de normas de organigrama.
Veamos su aplicación. La Ley Orgánica del Poder Judicial es de 1992 y el Código Procesal Civil es de 1993, sin embargo el Código Procesal no deroga necesariamente la Ley Orgánica; así cuando la ley orgánica dice en su artículo 46 Juez Especializado Civil y el C.P.C. dice Juez Civil primara la denominación de Señor Juez del Juzgado Especializado Civil, la norma es de organigrama, a la inversa la ley orgánica en el Art. 185 hace facultativa la conciliación y la ley procesal la hace obligatoria en el sentido de proponer fórmula el Juez (Art. 326 del C.P.C.) allí prima la ley procesal y la conciliación es obligatoria, pues la norma es de procedimiento.
En consecuencia las acciones de garantía están expeditas en la medida que se vulnere el principio de reserva de ley como en el flagrante caso de las tasas judiciales que en todo caso debe regularse por Decreto Supremo.
CONSTITUCIÓN Y DEUDORES
El artículo 2, inciso c) de la Constitución de 1993 dice que no hay prisión por deudas; sin embargo debió agregar que una deuda de dinero no puede quitarle a una persona sus derechos básicos e indispensables como vivienda, entendido como la unidad básica o sueldo entendido como canasta básica para sobrevivir (a tenor del Art. 648 Inc. 5 del C.P.C.).
En los últimos años del fujimorismo hemos visto como la banca viene ejecutando las hipotecas constituidas por el agro y la micro y pequeña empresa, ante el fracaso de sus actividades en razón del proceso recesivo de la economía, los deudores de ahora no son esos vivos de antes; son gente trabajadora que por más esfuerzos que hizo no consiguió mantener su negocio.
No es dable que se remate casas para el pago del acreedor bancario y se deje en la miseria al comerciante, al agricultor y al microempresario. La tercería preferente de pago que por la Constitución tiene una jerarquía de pago primero a los alimentos, luego a los beneficios sociales, que son de segunda generación, luego embargos e hipotecas y finalmente la deuda tributaria no son los únicos caminos para salvarse de un remate. La Ley de Reestructuración Patrimonial es insuficiente con su declaratoria de insolvencia.
Urge una ley acorde con los derechos humanos que permita salvar las deudas con un refinanciamiento obligatorio para la banca y con bonos que debe asumir el Estado, quien finalmente es el responsable del fracaso económico de las familias peruanas, con el modelo neoliberal aplicado.
Sugerimos también una ley de hipotecas que limite o deje un intangible respecto de la unidad básica de vivienda y sólo proceda respecto de bienes independientes, autónomos y excedentes, así por ejemplo la hipoteca procedería sobre dos plantas de una casa, dejando una tercera planta libre y siempre que en caso de remate pueda constituirse propiedad horizontal o independizar el bien permitiendo la subdivisión.
En la actualidad estos caminos lícitos no existen y lamentablemente el deudor recurre a la tercería de propiedad para evitar el remate, pero es sólo temporal ante la propiedad registral de la hipoteca que casi siempre ganará el litigio y lo dejará en la calle.
CONSTITUCIÓN Y DERECHO LABORAL
La Constitución de 1993 no contempla la reposición del trabajador despedido arbitrariamente; sólo dice su artículo 27 que se le indemnizará económicamente, la Constitución de 1993 vulnera el Convenio 51 y 52 en materia laboral que son Tratados ratificados por el Perú con la O.I.T. y que mantienen la reposición como derecho en consecuencia por jerarquía debe preferirse el tratado internacional y entender que todavía se puede exigir la reposición.
Fue el Decreto Legislativo 728 modificado, que sutilmente suprimió el artículo que lo contemplaba como derecho y así quedo derogado.
Hemos tenido oportunidad de asesorar algunas instituciones que así lo han comprendido y existen jueces en Perú que también así lo comprenden y aplican en sus fallos, lamentablemente son de instancias inferiores.
El Perú ha llegado al extremo de suprimir la relación laboral y crear el sistema de servicios personales y no personales y obligar al trabajador a cobrar con RUC y no tenerlo en planilla; con lo cual no tiene seguro, ni vacaciones, ni dominical, ni jubilación, ni pensión, de jubilación, ni pensión por accidente laboral; la relación laboral se configura con el principio realidad, así cuando hay subordinación y horarios estamos frente a un contrato de trabajo y no una locación de servicios que no tiene subordinación.
En conclusión debemos recuperar los derechos de los trabajadores del Perú y construir una nueva legislación, incluyendo la Constitución de 1993, que se acerque a los standares internacionales de respeto a los derechos humanos.
CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL MILITAR
El artículo 173 de la Constitución de 1993 indica que en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar
El delito de función es aquel cometido por un militar respecto de sus obligatorias funciones; así por ejemplo la desobediencia, el abandono del destino o misión y bajo ningún concepto los delitos comunes son delitos de función así sean cometidos por los militares, así si un militar asesina a su esposa, estamos frente a un delito común que se juzga en el fuero común es decir ante un Juez Especializado Penal.
Sin embargo el mismo artículo 173 dice que los civiles pueden ser juzgados por el fuero militar en caso de traición a la patria y de terrorismo, lo cual constituye una barbaridad legal porque en Perú se creo la institución de Terrorismo Agravado (Decreto Ley 895) por robar bancos con armas de guerra y se envió civiles al fuero militar donde han venido recibiendo condenas de cadena perpetua, también anticonstitucionales.
Lo que narramos constituye una desviación de la jurisdicción predeterminada y vulnera el derecho de juez natural parte del concepto del debido proceso.
En conclusión estos procesos son antitratados internacionales y el hecho que se encuentren en la Constitución de 1993 no los hace parte del marco constitucional que es un asunto de principios rectores de la sociedad y no de texto literal de un documento denominado Constitución de 1993.
Todos estos procesos deben ser revisados y aplicarse un proceso justo ante jueces penales del fuero común.

DEBIDO PROCESO Y NEN BIS IN IDEM
La Constitución de 1993 establece en el artículo 139 inciso 3 que es un derecho de la administración de justicia la observación del debido proceso; el art. 139 en su inciso 13 garantiza también la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada.
El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de contradicción, derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la sentencia y derecho de apelación o pluralidad de instancia, el debido proceso material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca la inaplicación de la norma sustantiva; la aplicación equivocada de norma sustantiva y la interpretación equivocada de la norma sustantiva . Fueron los juristas americanos, quienes con los argentinos han propuesto dicha clasificación del debido proceso sustantivo.
La prohibición de revivir procesos fenecidos esta referida a la cosa juzgada que en el área procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes de ellos deriven su derecho y el mismo interés para obrar con pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad no hay cosa juzgada.
En el área penal debe aplicarse el artículo 90 del Código Penal que dispone que no se puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente. Aquí no hay identidad en función del petitorio o tipificación, sino del hecho; además de las mismas partes y el objeto, veamos un ejemplo.
A y B sociedad conyugal venden a plazos un automóvil con cláusula de reserva de dominio, haciendo entrega física del vehículo al comprador, sin embargo ante la falta de pago de las cuotas deciden llevarse el carro de la frentera de la casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presión en la creencia que no es delito por tener una cláusula de reserva de dominio. Ante tal hecho el comprador “C” los denuncia por hurto agravado.
A y B son procesados penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar por apropiación ilícita dicha apropiación también se manda al archivo definitivo pues no existe depósito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que no tipifica en el Art. 190 del Código Penal y se manda ampliar por apropiación ilícita de bien propio del artículo 191 del Código Penal, donde si se tipifica, sin embargo el único hecho material del proceso es el mismo y como tal la excepción de cosa juzgada por haberse archivado definitivamente el hurto y la apropiación, cada una por si solas, debe declararse fundada.
No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificación, el Ministerio Público y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traición a la patria y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue condenada; al haberse producido el nen bis in idem se ampara la cosa juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Perú, ordenó acatar el fallo y liberaran a la señora Loayza en un acto de justicia.
Frente a tal resultado se viene desconociendo el principio de legalidad, aplicando el principio de determinación alternativa que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra tipificación siempre que se respete el derecho de defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma familia normativa; así por ejemplo se puede juzgar por asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de determinación alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como sabemos no es vinculante u obligatorio.
El desconocimiento del nen bis in idem vulnera el debido proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Perú no se aplica; y vemos como se condena a las personas tras 3, 4 ó 5 procesos en ampliación y tres archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta.
BIBLIOGRAFÍA
- La Teoría General del Proceso. Hernando Devis Echardía.
- El Debido Proceso. Víctor Ticona Postigo.
- Código Procesal Civil. Víctor Ticona Postigo.
- Módulo de Derecho Civil del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Módulo de Derecho Procesal Civil del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Módulo de Función Jurisdiccional del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Módulo de Derecho Constitucional del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- El Título Preliminar para leer el Código Civil Marcial Patrio.
- La Teoría General del Acto Jurídico. Fernando Vidal Ramírez.
- Derecho Familiar Peruano. Héctor Cornejo Chávez.
- Derechos Reales. Ferdinand Cuadros Villena.
- Derecho de Obligaciones. Raúl Ferrero Costa.
- Exégesis de los Contratos. Max Arias.
- La Responsabilidad Extracontractual. Fernando de Tragzeniez.
- La Prescripción y la Caducidad. Fernando Vidal Ramírez.
- Serie de Jurisprudencia Civil y Constitucional. Academia de la Magistratura.
- Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica.
- Código Civil. Gaceta Jurídica.
- Constitución Política del Perú de 1993. edición Oficial del Ministerio de Justicia.

INTRODUCCION

La Práctica Forense Civil I es una materia que se dicta después del Derecho Procesal Civil y el Derecho Civil; pues implica el dominio de ambas materias y su aplicación práctica; dicha práctica comprende el área del razonamiento jurídico para cada caso a presentar lo que significa análisis exhaustivo del expediente civil tanto en lo sustantivo como procesal; se complementa con la redacción técnica y la exposición de expedientes tipo grado profesional.
Los principales expedientes que analizaremos serán los de nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución, daños y perjuicios contractuales y extracontractuales; ejecución de garantías hipotecarias, procesos ejecutivos y tercerías; separación de cuerpos y divorcio; desalojos; reivindicaciones y obligaciones de dar; obligaciones de hacer; acción pauliana y acción oblicua; nulidad del matrimonio; filiación extramatrimonial; alimentos; partición de bienes, petitoria de herencia, caducidad y nulidad de testamentos; entre otros; además dedicaremos una parte a la redacción de demandas, contestaciones, autos, sentencias, audiencias, medidas cautelares, apelaciones, casaciones; así como redacción de contratos como la compra – venta, mutuo hipotecario, suministro, contrato de obra, otorgamiento de poderes, etc.
El presente texto universitario se complementa con la fotocopia de diversos expedientes reales terminados para su análisis y crítica constructiva.
Finalmente indicaremos que debido a que la currícula de la Facultad no contempla la práctica forense constitucional, la asumiremos esencialmente en el tema de la acción de amparo y que no excluiremos la práctica penal y laboral directamente conexa a la materia civil. El curso debe considerarse de alto grado de dificultad.



Abogado
Heiner Antonio Rivera Rodríguez
Profesor del Curso

MOQUEGUA – PERÚ

MARZO DEL 2001