martes, 29 de julio de 2008

Dr HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ 2da parte

PRECEDENTE LIBRE DESAFILIACION DE AFP


EXP. N.° 07281-2006-PA/TC
LIMA
SANTIAGO TERRONES
CUBAS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 31 días del mes de abril de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Santiago Terrones Cubas contra la resolución de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 126, su fecha 24 de agosto de 2005, que declara infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 14 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Profuturo, en resguardo de su derecho de libre acceso a la seguridad social, con el objeto de que se disponga su retorno al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), se le devuelva los aportes legales que efectuó, con sus intereses legales, se ordene que se haga entrega de su bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación, y se disponga a su favor el pago de costos y costas del proceso.

Manifiesta haber aportado más de cuarenta años al SNP, a la fecha en que celebró el contrato de afiliación, y que se afilió por la distorsionada información que le dieron los promotores de la AFP.

2. Contestación de la demanda

Con fecha 23 de setiembre de 2004, la emplazada contesta la demanda aduciendo que no existe violación de derecho constitucional alguno y menos en lo que concierne a supuestos derechos de libre contratación y, en cuanto a los fundamentos de la pretensión, que se requiere de una etapa probatoria. Asimismo, refiere que se ha limitado a dar cumplimiento a normas legales expresas, con sustento constitucional, por lo que, en el fondo, la demanda pretende cuestionar dichas normas.

También refiere que tanto el Tribunal Constitucional (TC) como las cortes superiores y juzgados de primera instancia ya se han pronunciado de manera reiterada y uniforme respecto a la improcedencia de la demanda de amparo para declarar la nulidad de afiliación; y que estos pronunciamientos guardan concordancia con la opinión del Defensor del Pueblo y miembros del Congreso.

Refiere que el demandante decidió incorporarse al Sistema Privado de Pensiones (SPP) libre y voluntariamente, conforme reconoce en su demanda; prueba de ello es que con fecha 24 de febrero de 1994 se afilió a AFP Horizonte, haciendo uso de su libertad de afiliación, y con fecha noviembre de 1998 se trasladó a la demandada.

3. Resolución de primer grado

Con fecha 30 de noviembre de 2004, el Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de Lima declara fundada la demanda por considerar que el recurrente ha cumplido con formalizar el pedido de su retorno al SNP y que se restringe ilegítimamente su libertad de contratación.

Asimismo, precisa que no se requiere de agotamiento de ninguna estación probatoria, como refiere la demandada, pues resulta suficiente la constatación de lo hechos debatidos, así como el análisis e interpretación de las normas aludidas. En dicha línea argumentativa, declara inaplicables al demandante las normas legales que restringen su libertad de libre afiliación y ordena que la AFP Profuturo lo desafilie de su institución.

4. Resolución de segundo grado

Con fecha 24 de agosto de 2005, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por considerar que los artículos 10° y 11° de la Constitución lo que garantizan es el derecho a la seguridad social y el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones de sus ciudadanos, mas no el derecho de resolver libremente los contratos celebrados con las entidades que forman parte del SPP.

Explica también que de no ser así, la propia Constitución entraría en contradicción, desde que su artículo 62° garantiza que las partes pueden pactar válidamente, según las normas vigentes al tiempo de contrato, y cautela que los términos contractuales no puedan ser modificados por leyes o disposiciones de otra clase.


III. DATOS GENERALES

A) Supuesto daño constitucional

El presente proceso constitucional de amparo fue iniciado por don Santiago Terrones Cubas contra la AFP Profuturo. El acto lesivo se habría producido con la negativa de que pueda retornar al SNP, al estar en una AFP.

B) Reclamación constitucional

El demandante alega afectación de sus derechos constitucionales a la seguridad social (artículo 10°) y al libre acceso al SNP (artículo 11°). Sobre esta base, solicita lo siguiente:

- Retornar al SNP, regulado por el Decreto Ley N.° 19990
- Que se le devuelva los aportes, intereses legales y bono de reconocimiento.
- Que se le abone los costos y costas.

C) Cuestiones constitucionales relevantes

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado se abocará a responder las siguientes preguntas:

· ¿De qué manera se compatibiliza la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.° 28991?
· ¿Es aceptable constitucionalmente y aplicable por los operadores jurídicos la causal de la falta o insuficiencia de información para el inicio del trámite de retorno al SNP?
· ¿Cuál es el trámite que las entidades involucradas en la desafiliación parcial deben seguir para el caso de la alegación de una falta o insuficiencia de información?
· ¿Cómo se solucionará el caso concreto?

D) Norma aplicable al caso concreto

Pese a que la demanda fue plantada cuando estaba aún vigente la Ley N.° 23506, es pertinente resolverla de acuerdo al Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237), en virtud de la aplicación inmediata que éste preceptúa en su Segunda Disposición Transitoria. La presente causa, entonces, se dilucidará bajo las prescripciones de este Código, más aún si su utilización no representa afectación alguna de los derechos del demandante y demandadas.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Precisión del petitorio de la demanda

1. El demandante pretende que el Tribunal Constitucional disponga su retorno al SNP alegando que se ha vulnerado su derecho fundamental al libre acceso a la pensión, pues los promotores de la AFP, para que se afilie, le habrían brindado información distorsionada. Asimismo, solicita que se ordene la devolución de sus aportes e intereses legales y el bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación del recurrente; así como el pago de costos y costas del proceso.

§2. Los supuestos de desafiliación de la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.º 28991

2. En la sentencia 1776-2004-AA/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 9 de febrero de 2007, este Colegiado estableció jurisprudencia sobre la posibilidad del retorno de los pensionistas del SPP al SNP.

3. Sobre la base del artículo 11º de la Norma Fundamental, que consagra el derecho al libre acceso a la pensión, este Colegiado estableció que es constitucionalmente razonable el retorno parcial al SNP, permitiéndose la desafiliación sólo en tres supuestos, los cuales ya se encontraban previstos en la legislación infraconstitucional sobre la materia (fundamentos 35 y siguientes); a saber:

a) Si la persona cumplía los requisitos establecidos para acceder a una pensión en el SNP antes de trasladarse a una AFP;
b) Si se están protegiendo labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud; y,
c) Si no existió información o si ésta fue insuficiente para que se realizara la afiliación.

4. En cualquiera de estos supuestos este Colegiado precisó que se debía declarar fundada la demanda correspondiente. Sin embargo, aclaró que el efecto de la sentencia no implicaba la desafiliación automática, sino que ordenaba el inicio del trámite de desafiliación ante la AFP que corresponda y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS). Consecuentemente, el pedido de desafiliación inmediata debía ser desestimado por improcedente. Como puede apreciarse, lo decidido por el TC significaba ordenar a las entidades encargadas del trámite de desafiliación la habilitación de tal procedimiento.

5. A tal efecto, el Congreso de la República ha expedido la Ley N.º 28991, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007, la cual, de conformidad con el artículo 118º, inciso 8) de la Constitución, será reglamentada. La ley contempla las dos primeras causales establecidas por la sentencia 1776-2004-AA/TC: el cumplimiento de requisitos está previsto en el artículo 2º, y la realización de labores de riesgo, en la Primera Disposición Transitoria y Final. La Ley mencionada no hace referencia, sin embargo, a la falta o insuficiencia de información.

6. Adicionalmente agrega una causal, la misma que está prevista en el artículo 1º:

“Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad”.

7. Ahora bien, tanto la ley como la sentencia mencionada coinciden en que lo que ambas posibilitan; es decir que prevén, como consecuencia, habilitar el inicio del trámite de desafiliación. Quiere ello decir que, sea por lo resuelto por el Tribunal Constitucional, como por la aplicación de los supuestos previstos en la mencionada ley, los efectos son los mismos; esto es, el demandante que considere que su caso se encuentra comprendido en dichos supuestos, podrá iniciar el referido procedimiento a efectos de que, si le corresponde, alcance la desafiliación que persigue.

§3. La falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación

8. Respecto a la causal desarrollada por este Colegiado, referida a la falta o insuficiencia de información, es necesario enfatizar que ésta tiene sustento constitucional directo por diversas razones, las mismas que se detallan a continuación.

9. En primer lugar, el reconocimiento normativo de esta causal de desafiliación se encuentra expresamente previsto en la propia Constitución, a través de su artículo 65º, el cual señala que

“[e]l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (...)”.

10. Esta causal contemplada expresamente en este dispositivo constitucional permite que las personas puedan adoptar una decisión informada; lo cual, en el caso del derecho a la pensión, tiene especial relevancia, dada su vinculación con otros derechos fundamentales como la dignidad de la persona humana, la vida, la salud, entre otros.

11. Por ello es que, en la medida que la decisión de optar por un sistema de pensiones público o privado incide en otros derechos fundamentales, el Estado está en la obligación de garantizar, de conformidad con el artículo 44º de la Constitución, que la información que la persona debe tener previamente para decidir por uno de los sistemas de pensiones antes mencionados, sea, como ha señalado ya este Tribunal (STC 3315-2004-AA/TC, fundamento 9), veraz, suficiente, completa y, además, de fácil acceso.

12. En segundo lugar, la causal de falta o insuficiencia de información se deriva de los artículos 10º y 11º de la Constitución, los cuales señalan, respectivamente, que

[e]l Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida,

y que

[e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

13. Ello es así porque, como el Tribunal Constitucional ha precisado (STC 0050-2004-AI/TC y otros, fundamento 107), el contenido esencial del derecho a la pensión está constituido por tres elementos, a saber: (1) el derecho de acceso a una pensión, (2) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y (3) el derecho a una pensión mínima vital.

14. Evidentemente, la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información está estrechamente vinculada con el derecho de acceder a la pensión por cuanto, si bien el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión radica en el libre acceso o retiro de ella, solo será posible realizar este derecho sobre la base de una decisión razonablemente informada.

15. Justamente, en el fundamento 39 de la mencionada sentencia 1776-2004-AA/TC, se ha mencionado que

(...) Este Tribunal no puede menos que admitir la validez constitucional del retorno establecido. Y no de otra forma en efecto podía ser, pues, al final de cuentas, detrás de esa regla establecida por el legislador se esconde una perversa solución. Efectivamente, la ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no sólo comporta un vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión (...).

16. En tercer lugar, la causal de desafiliación a la que se viene haciendo referencia, debido a que su fundamento constitucional directo reposa en los artículos 10º, 11º y 65º de la Constitución, no puede quedar mediatizada en su cumplimiento por la omisión por parte del legislador. De ser así, el mandato constitucional que se deriva de las disposiciones constitucionales antes precisadas quedaría librado a la voluntad del Congreso de la República, lo cual no se condice con el principio de supremacía jurídica de la Constitución, reconocido en el artículo 51º de Constitución, ni tampoco con la eficacia directa de los derechos fundamentales.

17. En ese sentido, es evidente que si existe un mandato constitucional expreso y directo concerniente a la falta o ausencia de información como causal de desafiliación, y el legislador ha omitido regular la concreción de dicha disposición constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional, en su condición de supremo intérprete y guardián de la Constitución y los derechos fundamentales, asumir un rol activo de protección del derecho fundamental al libre acceso a la pensión.

18. Y no podría ser de otro modo por cuanto el artículo 139º, inciso 8 de la Constitución reconoce, precisamente, como uno de los principios de la función jurisdiccional, el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Por ello, frente a la omisión legislativa de la causal de desafiliación por falta de información o deficiencia de la misma, no se puede dejar de administrar justicia constitucional, pues en último término es la Constitución la que otorga validez y legitimidad constitucional a la leyes, y no a la inversa.

19. Estos tres argumentos de sustento constitucional directo, por tanto, son los que fundamentan la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información. No obstante y a mayor abundamiento, no se puede dejar de señalar que las causales de desafiliación que este Tribunal reconoció en la sentencia constitucional 1776-2004-AA/TC han estado y están reconocidos en la normatividad infraconstitucional.

20. En el caso de la falta o insuficiencia de información, ésta se previó en el Decreto Ley N.° 25897 (bajo la expresión de ‘creencia equivocada’) e inclusive aún se mantiene vigente la nulidad de afiliación prevista en el artículo 51°, inciso f) de la Resolución N.° 080-98-EF-SAFP, para el caso en que se brinde información equivocada, habilitándose también tal posibilidad al órgano administrativo competente encargado de iniciar el trámite de desafiliación.

21. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la propia Ley N.º 28991 establece una sanción por deficiencia de información. En efecto, la Sexta Disposición Transitoria y Final de dicha Ley expresa lo siguiente:


“La SBS deberá establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala información, a los trabajadores en la afiliación al SPP. Los criterios para determinar el error por mala información serán establecidos en el reglamento de la presente Ley”.

22. Por tanto, una falla en la información que tanto la AFP como el Estado dispensan al afiliado puede ser motivo de una desafiliación. En consecuencia, tal como se ha venido explicando, y tomando en consideración el principio constitucional de cooperación y colaboración que debe guiar la actuación de los poderes públicos y órganos constitucionales (STC 0004-2004-CC/TC), este Colegiado estima necesario que la causal mencionada como forma de desafiliación también sea admitida, con el objeto de que no se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental al libre acceso a la pensión.

23. En este entendido, cuando el Tribunal Constitucional precisa el contenido que tiene un derecho fundamental, por su calidad de supremo intérprete de la Constitución –tal como lo señala el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301–, los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs están obligadas a aplicar los criterios establecidos en la sentencia 1776-2004-AA/TC y en la Ley N.º 28991 de manera directa, inmediata y obligatoria.

24. Por tales razones, entonces, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa competente a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación establecido por la Ley N.º 28991 y que será desarrollado en su reglamento, sin desconocer los requisitos establecidos en la ley y en el artículo 65º de la Constitución, referido a la falta o insuficiencia de la información, de acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia de este Colegiado.

25. Lo contrario importaría que no se proteja adecuadamente los derechos fundamentales de las personas, máxime si ya se ha pronunciado al respecto tanto el Congreso de la República como el Tribunal Constitucional. Aún más, esperar más tiempo significaría, por un lado, negar, en el plano material, la salvaguardia real y oportuna de los derechos fundamentales de la persona; y, por otro, constituiría una vulneración del artículo 44º de la Constitución, que establece como uno de los deberes esenciales del Estado el pleno respeto y la vigencia de los derechos fundamentales.

26. Como están claramente establecidos los supuestos y la forma en que se llevará a cabo el inicio del trámite de desafiliación, si los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs desconocen las reglas emitidas, estará expedita la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

27. Con tal propósito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65º de la Constitución); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación.

§4. Relación constitucional entre el presente precedente vinculante y la Ley N.º 28991

28. Visto ello y antes de resolver el caso concreto, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que los precedentes vinculantes que dicta constituyen también fuente del Derecho, frente a un supuesto como el presente en el cual legislador no ha previsto en la Ley N.º 28991 una causal de desafiliación –como la falta o deficiencia de información– establecida por este Colegiado en la sentencia 1776-2004-AA/TC, de modo que la relación que se plantea entre la Ley aludida y el precedente vinculante que establece ahora este Colegiado en la presente sentencia es una relación de integración jurídica antes que de jerarquía o de exclusión de una con respecto al otro, y viceversa.

29. Ello porque, como ya se dijo, la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información –no prevista en la Ley pero sí en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– tiene un sustento constitucional directo en el artículo 65º de la Constitución, el cual señala que el Estado garantiza el derecho de las personas a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.

30. Siendo así, el hecho de que el legislador haya omitido prever esta causal de desafiliación –prescrita en el artículo 65º de nuestra Norma Fundamental–, no quiere decir en modo alguno que los poderes del Estado, órganos constitucionales y entidades administrativas o privadas, puedan sustraerse del cumplimiento del presente precedente vinculante, en la medida que constituye una concretización de la disposición constitucional antes mencionada.

31. Por ello, ante el vacío o deficiencia de una disposición legal, los jueces constitucionales no pueden dejar de administrar justicia, tal como ya se ha señalado, por ser un mandato constitucional establecido en el artículo 139º, inciso 8 de la Constitución, que prevé como uno de los principios de la función jurisdiccional constitucional y ordinaria el de

“(...) no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

§5. Sobre el procedimiento a seguir para el supuesto de desafiliación por falta o insuficiencia de información

32. En virtud del artículo 51º de la Constitución, el Tribunal Constitucional debe dejar establecido, respecto a la sentencia 1776-2004-AA/TC, la forma como ésta deberá ser acatada tanto por la SBS como por las propias AFPs.

33. Al respecto, si bien no existe aún un procedimiento de desafiliación para el supuesto de falta o deficiencia de información, este Colegiado estima pertinente precisar que el procedimiento a seguir es el que reconozca el reglamento de la Ley N.º 28991, el mismo que habrá de ajustarse, tal como lo contempla el 4º de dicha Ley citada, a los siguientes criterios:

“El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.
El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.
Dicho procedimiento será establecido por el Reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS”.

34. Pero hasta ello suceda y en la medida que la eficacia directa de los derechos fundamentales no puede quedar mediatizada hasta la expedición del Reglamento, es constitucionalmente necesario que se aplique supletoriamente el procedimiento establecido en el artículo 52º de la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente.

35. Aparte de considerarse las precisiones realizadas por este Tribunal en la sentencia 1776-2004-AA/TC, así como en su resolución aclaratoria, en virtud del deber constitucional de cumplir las resoluciones judiciales (artículo 118º, inciso 9 de la Constitución) que dicten los jueces constitucionales, para el inicio del trámite de desafiliación no será necesario presentar solicitud alguna por parte del afiliado, pues en dicha resolución ya viene contenida dicha petición.

36. Asimismo, la ONP está obligada a reincorporar al trabajador al SNP luego de que la SBS declare fundado el pedido de desafiliación. No es admisible constitucionalmente, sobre todo a partir de lo prescrito en los artículos 10º y 11º de la Constitución, que una persona que logra su desafiliación del SPP no pueda gozar luego de su pensión, si le correspondiera.

37. Atendiendo a ello, este Colegiado considera necesario establecer también como precedente vinculante las siguientes pautas respecto al procedimiento de desafiliación:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley N.º 28991 determine; mientras ello suceda, será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52º de la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia.

§6. Análisis del caso concreto

38. En el caso de autos, tal como se advierte de la demanda (fojas 21 del Expediente), se ha brindado una deficiente información al recurrente por parte de los promotores de las AFPs –‘distorsionada información’–. Por tal razón, debe ser estimada la demanda planteada en el extremo que invoca como causal de desafiliación la falta o insuficiencia de información, prevista como habilitante para el retorno parcial al SNP. Sin embargo, como se ha sostenido a lo largo de la presente sentencia, lo que se permitirá es solamente el inicio del trámite de desafiliación por parte de la AFP demandada y de la SBS, pero no la desafiliación inmediata.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda constitucional de amparo por vulneración al derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias; en consecuencia, ordena a la SBS y a la AFP el inicio, a partir de la notificación de la presente sentencia, del trámite de desafiliación conforme a los argumentos desarrollados supra.

2. Declarar IMPROCEDENTE el pedido de dejar sin efecto de manera inmediata la afiliación realizada y lo demás solicitado por el recurrente.

3. Ordenar la remisión de los actuados a la autoridad administrativa competente para la realización del trámite de desafiliación.

4. Ordenar a la SBS, a las AFPs, a la ONP y a todos los jueces de la República cumplir en sus propios términos los precedentes vinculantes establecidos en los fundamentos 27 y 37 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.


SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
MESÍA RAMÍREZ

PRECEDENTE BONO DE RECONOCIMIENTO


EXP. N.° 9381-2005-PA/TC
LIMA
FÉLIX AUGUSTO
VASI ZEVALLOS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de junio de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia


I. ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Félix Augusto Vasi Zevallos contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Lima, de fojas 138, su fecha 28 de enero de 2005, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.


II. ANTECEDENTES

a. Demanda
Con fecha 20 de agosto de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando el recálculo de bono de reconocimiento y que se declare inaplicable la Resolución N.° 892-2001-DB/ONP, de fecha 21 de febrero del 2001, que desestimó su recurso de reconsideración, la Resolución N° 1948-2002-GO/ONP de fecha 31 de mayo de 2002 que desestimó el recurso de apelación y la Resolución Jefatural N.° 029-98-JEFATURA/ONP.
Alega vulneración de sus derechos constitucionales a la seguridad social, la petición y el debido proceso, al no haber sido contabilizado el aporte realizado por su ex empleador Hansen-Holm, Alonso & Co., por un lapso de sesentiocho meses, y tan solo han sido aceptados los sesenta aportados por Alicorp S.A.

b. Contestación de la Demanda
Con fecha 19 de setiembre de 2002, la emplazada contesta la demanda y solicita su improcedencia, toda vez que la finalidad que persigue es la declaración de un derecho no adquirido, es decir nuevo, siendo imposible vulnerarse un derecho aún inexistente.
Sostiene que el demandante está solicitando en el fondo la inconstitucionalidad de la Resolución Jefatural N.° 029-98-JEFATURA/ONP, tal como lo considera en la demanda, pero no resulta susceptible de ser conocida en la vía extraordinaria de amparo, al no haber vulneración alguna de derecho constitucional. Las declaraciones de inaplicabilidad solicitadas encierran un único fin imposible de darse: el incremento del valor nominal del bono de reconocimiento dado que las evidencias presentadas por el actor, con posterioridad, no fueron consignadas en la solicitud del bono de reconocimiento.

c. Resolución de primera instancia
Con fecha 4 de agosto de 2003, el Quincuagésimo Octavo Juzgado Civil de Lima declaró improcedente la demanda de amparo, por considerar que el incremento de años de aportación al valor de bonos de reconocimiento, objeto pretendido por el actor, no puede ser declarado, por su propia naturaleza, dentro de una acción de garantía, por cuanto ésta solo tiene por objeto el de restituir derechos y no el de declararlos.

De conformidad con el artículo 13° de la Ley N.° 25398, existiendo aspectos controvertidos respecto del incremento en el cálculo del valor de su bono de reconocimiento, por haber efectuado aportaciones superiores a la ya reconocida, la vía de amparo no resulta la idónea en este caso para dilucidar tal pretensión, toda vez que este proceso carece de etapa probatoria.

d. Resolución de segunda instancia
Con fecha 28 de enero de 2005, la recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.

III. DATOS GENERALES

» Violación constitucional invocada
La demanda de amparo fue presentada por don Félix Augusto Vasi Zevallos contra la Oficina de Normalización Previsional.

El supuesto acto lesivo fue producido por la falta de aceptación por parte de la demandada de nuevas pruebas instrumentales presentadas por el recurrente para el reconocimiento de meses de aportes al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) para efectos del cálculo del valor de su bono de reconocimiento.

» Petitorio constitucional
El demandante considera que se le han vulnerado derechos constitucionales a la seguridad social (articulo 10°), a la petición (artículo 2º, inciso 20) y al debido proceso (artículo 139°, inciso 3).
Alegando tales actos vulneratorios, solicita lo siguiente:
-Declarar inaplicable la Resolución Jefatural N.º 029-98-JEFATURA/ONP.
-Declarar inaplicable la Resolución N.º 892-2001-DB/ONP, de fecha 21 de febrero de 2001, que desestimó el recurso de reconsideración.
-Declarar inaplicable la Resolución N.º 1948-2002-GO/ONP, de fecha 31 de mayo de 2002, que desestimó el recurso de apelación.

» Materias constitucionalmente relevantes
Sobre la base de la reclamación realizada por el peticionante, este Colegiado considera pertinente responder las siguientes cuestiones:
· ¿Cómo se entiende la variación que puede existir del valor de un bono de reconocimiento?
· ¿Es válido constitucionalmente hablando la proscripción de dicha variación?
· ¿Qué consecuencias acarreará la presente sentencia?

IV. FUNDAMENTOS

1. En primer lugar, es de interés de este Colegiado dejar sentado que la Constitución protege adecuadamente el derecho de toda persona a tener una pensión justa. Esto se ha logrado básicamente a través de lo dispuesto por el artículo 11º que a la letra dice

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”

Asimismo, también es imperioso admitir, tal como lo hace el artículo 10º de la Norma Fundamental, que en el país se reconoce el derecho a la seguridad social. Este derecho, que a la vez se concibe como garantía institucional del derecho a la pensión, otorga a la persona no sólo la capacidad de recibir algún tipo de monto dinerario para contrarrestar una contingencia, como sucede en el caso de los adultos mayores. También sirve para que el disfrute de su existencia se realice sobre la base de una búsqueda real de una elevación de la calidad de vida de las personas.

Ante ello, es pertinente recordar lo señalado en la sentencia del Expediente N.° 1417-2005-PA/TC, la misma que marca las pautas de procedencia para los procesos de amparo en materia pensionaria. En tal virtud, lo reclamado en el presente caso no se encuentra dentro de los supuestos del contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, y por lo tanto no merece ser visto en sede constitucional, sino contencioso-administrativa.

Por lo tanto, este Colegiado declara improcedente la demanda en tal extremo, al igual que en lo referido al derecho a la petición por no estar en juego pedido alguno a la Administración, en los términos del artículo 2º, inciso 20 de la Constitución. Lo que sí debemos pronunciarnos es en lo referido a la posible vulneración del derecho al debido proceso, tal como está contemplado en el artículo 139º, inciso 3 de la Norma Fundamental, básicamente con relación al ámbito sustantivo del derecho, y la congruencia que debe existir entre los fundamentos de la resolución emitida y la decisión en ella contemplada.

§1. Variación del valor del bono de reconocimiento

2. En este marco, cabe precisar que el análisis del valor de los bonos de reconocimiento debe ser realizado tomando en consideración los derechos antes mencionados, y sobre dicho cimiento, determinar la validez de la normatividad que lo sustenta. Pero ante todo corresponde entender qué es un bono de reconocimiento.
Es válido mencionar que según el artículo 9º de la Ley N.º 25897, de Creación del Sistema Privado de Pensiones,

“En el caso de optar el trabajador por dejar el régimen del IPSS e incorporarse al SPP, recibe un ‘Bono de Reconocimiento’ emitido por el IPSS por el monto correspondiente a los beneficios del trabajador en función a los meses de sus aportes al IPSS hasta la fecha de vigencia de presente ley”.

Es más, este bono, según el artículo 2º del Decreto Supremo N.º 180-94-EF, puede ser obtenido en los siguientes tres supuestos:

“a) Haber estado afiliado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS con anterioridad al 6 de diciembre de 1992.
b) Haber aportado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS durante los 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de su incorporación al SPP (...).
c) Haber aportado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS un mínimo de 48 meses dentro de los 10 años previos al 6 de diciembre de 1992 (...)”.

Sobre todo en la primera de las opciones mostradas, es necesario establecer con claridad cuál es el valor nominal del bono de reconocimiento que se le asigna a la persona, toda vez que tal análisis es importante para determinar cuánto es el aporte que ella va a recibir en su traslado del SNP al Sistema Privado de Pensiones (SPP), y específicamente a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) a la cual se adscribió. El valor de dicho bono de reconocimiento es elemento trascendente para que se hubiera producido dicho traslado.

3. En tal sentido, corresponde definir cuál es la importancia que tiene el trámite del reconocimiento de dicho bono en el respeto del derecho al debido proceso. Cabe recordar que sólo sobre la base del valor de dicho monto, la persona podrá recibir la pensión que le corresponde en el SPP.

Pero, ¿por qué la ONP no acepta una variación en el bono de reconocimiento emitido, si lo justo y lógico parece ser actuar de una manera contraria, admitiendo el cambio? La respuesta puede ser encontrada en la misma legislación.

Según el artículo 14º del Decreto Supremo N.º 180-94-EF, la emisión de toda norma complementaria a lo dispuesto para los bonos de reconocimiento se realizará de la siguiente forma:

“La ONP, mediante Resolución Jefatural, dictará las normas complementarias que sean necesarias para la correcta aplicación del presente dispositivo”.

Es decir, cualquier configuración adicional para la obtención del bono de reconocimiento se pudo realizar a través de una Resolución Jefatural. Y es justamente una resolución de este tipo (la N.º 029-98-Jefatura/ONP), la que en un artículo único expresa que

“Al tener carácter de declaración jurada la solicitud de bono de reconocimiento, se entiende que el solicitante del bono de reconocimiento debe consignar en la solicitud del bono de reconocimiento, el total de empleadores que ha tenido durante su vida laboral, acredite o no la información que consigna, no pudiendo con posterioridad a la presentación de la solicitud, completar o modificar la referida información”.

En estricto cumplimiento de dicha resolución, la ONP considera que es imposible jurídicamente hablando, aceptar del recurrente los medios probatorios aportados para aumento el valor de su bono de reconocimiento (contestación de la demanda, a fs. 60):

“El actor presentó su solicitud de Bono de Reconocimiento con fecha 4 de junio de 1998, cuando ya se encontraba en vigencia la Resolución Jefatural N.º 029-98-Jefatura/ONP, del 17 de marzo de 1998, la misma que le exigía establecer el total de sus empleadores”.

Pese al argumento utilizado, el demandante niega tal posición (demanda de amparo, a fs. 17), afirmando lo siguiente:

“La prohibición establecida por la Resolución N.º 029-98-Jefatura/ONP, vulnera el principio constitucional de razonabilidad al establecer una restricción eficaz pero no indispensable a los derechos constitucionales de acceso a la seguridad social y al debido proceso, con el fin de cautelar los intereses de la caja fiscal y preservar la fe pública”.

Entonces, la cuestión que subyace a este debate es la identificación del respaldo constitucional a una resolución jefatural como la presentada, siempre observando su coherencia con el respeto del debido proceso de los administrados.

§2. La razonabilidad de la proscripción de variar los datos de solicitud

4. Es conveniente analizar si la resolución jefatural emitida puede llegar a afectar o no el mencionado derecho, tomando en cuenta la prohibición de la variación de datos y su razonabilidad dentro del sistema constitucional.

El Estado, según uno de los deberes impuestos en la Constitución (a través del artículo 44º), debe

“(...) promover el bienestar general que se fundamenta de la justicia (...)”.

En este marco, debe entenderse que toda función asignada al Estado debe buscar la justicia, y eso es lo que se debe esperar del propio Decreto Supremo N.º 180-94-EF, máxime si, a través de su artículo 1º, señala que

“La Oficina de Normalización Previsional-ONP es la entidad encargada del cálculo, emisión, verificación y entrega del Bono de Reconocimiento, en adelante ‘Bono’, así como de las acciones de control posterior correspondientes”.

Es decir, la propia norma infraconstitucional expresa que inclusive el cálculo del bono de reconocimiento es una obligación del Estado, a través de la ONP, y ello es trascendente y elemental para hacer efectivo ese anhelo de justicia que la Constitución ha destacado.

Es importante señalar también que la existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y público) está reconocida explícitamente a través del artículo 11º de la Constitución, y que si bien el bono de reconocimiento es una forma de conexión entre ambos (dirección: público → privado), ello no obsta para que el Estado tenga una función específica respecto a ambos, tal como lo explica el mismo artículo 11º, cuando expresa que es él el que

“Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.

Es decir, es una obligación del Estado supervisar -y a la vez, efectuar- correctamente el traslado del sistema público al privado, máxime si existe -mejor dicho, existió- una promoción por parte del Estado para que las personas se afilien a las AFP.

5. De lo que se puede observar, es lógico asumir que el mecanismo utilizado por el ente estatal (ONP) es desproporcional para los fines que fueron creados los bonos de reconocimiento.

Este bono es el mecanismo que la propia legislación y la misma Administración establecieron para que los aportes realizados a favor de las personas en el SNP puedan migrar hacia el SPP. Es válido reparar en que el Sistema Privado se define como una forma de capitalización y que cada uno de sus integrantes podrá ser pensionista según los aportes realizados a su cuenta personal, la misma que se contabiliza, en buena parte para el caso de los que se pasaron al SPP, gracias al bono de reconocimiento aportado.

Y es lógico que, por la información con que cuenta, sea la propia ONP la que tenga la mejor capacidad para determinar cuál es el bono de reconocimiento que le corresponde a cada persona, tanto así que ésta es la forma en que se presenta el aludido artículo 1º del Decreto Supremo N.º 180-94-EF.
6. Cuando el artículo 14º de dicho decreto supremo otorga la capacidad a la ONP para dictar las normas complementarias a dicha reglamentación, ello no puede significar desnaturalizar ni desfigurar lo que se normó sobre la materia, y menos aún permitir que contravengan los derechos reconocidos constitucionalmente.

Sin embargo, tal como está propuesta la Resolución Jefatural N.º 029-98-JEFATURA/ONP, lo que está haciendo es impedir en la práctica que la cuenta de capitalización de afiliados refleje realmente los aportes efectuados al Sistema Nacional de Pensiones.

¿Quién más que la propia ONP para saber cuánto se aportó para cada uno de sus asegurados? No es que sea ilógico pedir que sea la propia persona la que haga el pedido para la formulación de un bono de reconocimiento, ni que en ella consigne el nombre de sus empleadores, pero lo que sí es excesivo e irrazonable es que la persona se vea impedida de variar los datos estipulados en su solicitud, cuando es la misma ONP la que está en mejor capacidad de conocer qué empleador realizó aportes o no.

7. Por los argumentos esgrimidos, este Colegiado considera que la Resolución Jefatural N.º 029-98-JEFATURA/ONP debe ser declarada inaplicable, toda vez que afecta el derecho fundamental a un debido proceso del recurrente por no tener la capacidad de aportar nuevos datos a su solicitud de bono de reconocimiento, ni tener la capacidad de interponer recursos contra su denegatoria.

Asimismo, por estar basadas en esta norma, también deben ser declaradas, en el caso concreto, nula la Resolución N.º 892-2001-DB/ONP, de fecha 21 de febrero de 2001, que desestimó el recurso de reconsideración, y nula la Resolución N.º 1948-2002-GO/ONP, de fecha 31 de mayo de 2002, que desestimó el recurso de apelación.

§4. Consecuencias de la sentencia

8. De lo expresado queda claro que se debe declarar inaplicables las resoluciones emitidas por la ONP, pero ello no importa necesariamente que este ente debe aumentar de manera automática el bono de reconocimiento del recurrente.

Como resultado de haberse estimado la demanda, lo único que posibilita es que no pueda utilizarse, en el procedimiento de evaluación del bono de reconocimiento, el injusto y atentatorio impedimento para acceder a la correcta determinación del valor nominal del bono, con todos los aportes de los empleadores que la persona tuvo durante su vida laboral.

Por tanto, luego de esta sentencia, queda expedito el camino para que en la propia ONP se pueda reconocer los meses de aporte al SNP, hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinación del bono de reconocimiento.

§5. El precedente extraíble en el presente caso

9. Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, se concluye que es obligación del Estado, a través de la ONP, supervisar y efectuar correctamente el traslado de las aportaciones de los ciudadanos del sistema público al privado o viceversa, toda vez que por la información con la que cuenta, la ONP es la entidad que tiene mejor capacidad para determinar cuál es el bono de reconocimiento que le corresponde a cada persona, tal como lo reconoce el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 180-94-EF.

En consideración de lo expuesto, y de acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y a lo expresado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0024-2003-AI/TC, este Tribunal considera que las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos:

A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional¸ en virtud del artículo VII del CPC, puede establecer un precedente vinculante cuando la ONP, en el procedimiento de evaluación de bono de reconocimiento, no puede rechazar el pedido de determinación del valor nominal del bono recurriendo a pretensos impedimentos para acceder a tal solicitud.

B) Regla sustancial: Queda expedito el derecho de los administrados para que en la ONP se pueda reconocer los meses de aporte al SNP, hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinación del bono de reconocimiento.

En consecuencia, la Resolución Jefatural Nº 029-98-JEFATURA/ONP debe ser inaplicada por la ONP, toda vez que afecta el derecho fundamental al debido proceso de los administrados.


Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda planteada por afectar el derecho al debido proceso del recurrente, y en consecuencia, inaplicable, por inconstitucional, la Resolución Jefatural N.º 029-98-JEFATURA/ONP, nula la Resolución N.º 892-2001-DB/ONP, y nula la Resolución N.º 1948-2002-GO/ONP.

2. Autorizar a la ONP para que, en el procedimiento de evaluación del bono de reconocimiento, proceda a la calificación de los aportes al SNP por el recurrente, aún cuando en su solicitud no los hubiera consignado.

3. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 9, supra, de esta sentencia.

Publíquese y notifíquese.


SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI

PRECEDENTE SOBRE LIBERTAD PERSONAL


EXP. N.° 2496-2005-PHC/TC
LIMA
EVA ROSARIO
VALENCIA GUTIERREZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En La Oroya, a los 17 días del mes de mayo de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini Presidente, Bardelli Lartirigoyen, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Eva Rosario Valencia Gutierrez, contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 203, su fecha 16 de febrero de 2005, que declara improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de setiembre de 2004, la recurrente interpone acción de hábeas corpus contra la Sala Nacional de Terrorismo, solicitando su inmediata excarcelación. Manifiesta encontrarse recluida desde el 14 de mayo de 1993, habiendo sido procesada por el supuesto delito de terrorismo en agravio del Estado; que fue condenada por jueces “sin rostro” a 30 años de pena privativa de libertad, proceso que fue anulado al declararse la inconstitucionalidad de los dispositivos legales aplicados, ordenándose la tramitación de un nuevo proceso. Agrega que se han vulnerado sus derechos constitucionales, dado que hasta la fecha no se ha resuelto su situación jurídica, pese a haber transcurrido más de 10 años de reclusión, periodo que excede el máximo del plazo establecido en el artículo 137.º del Código Procesal Penal, por lo que al no existir mandato judicial que ordene su detención esta ha devenido en arbitraria.

Realizada la investigación sumaria, la accionante se ratifica en los términos de su demanda. Por su parte el Presidente de la Sala Nacional de Terrorismo, señor Pablo Talavera Elguera, sostiene que no existe detención arbitraria, que en aplicación del Decreto Ley N.º 926, la Sala Penal que integra, declaró la nulidad de los actuados y la insubsistencia de la acusación fiscal por encontrarse tramitados por magistrados de identidad secreta. Asimismo, alega que por disposición del decreto citado, el término de detención se computa desde la fecha de expedición de la resolución que declara la anulación, y que, tratándose de procesos de terrorismo, como el seguido contra el demandante, el plazo máximo de detención es de 36 meses.

El Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, con fecha 10 de setiembre de 2004, se apersona al proceso, solicitando se declare improcedente la demanda por tratarse de un proceso regular, ante el cual el hábeas corpus no puede ser eficaz .

El Cuadragésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 14 de setiembre de 2004, declara improcedente la demanda, por considerar que no se acredita el alegado exceso de detención, puesto que, encontrándose el actor sujeto a instrucción por el delito de terrorismo, el cómputo del plazo de detención establecido en el artículo 137.º del Código Procesal Penal se inicia a partir de la resolución que declara la anulación.

La recurrida, confirmo la apelada por fundamentos similares.

FUNDAMENTOS

1. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad del demandante. Se alega que no se dictó auto de apertura de instrucción y que el plazo límite de detención preventiva, establecido por el artículo 137.° del Código Procesal Penal, ha fenecido.

2. El accionante sostiene que en su caso se ha producido una doble afectación constitucional:
a) detención arbitraria al haberse ejecutado sin mandato judicial, y
b) vulneración de las garantías del debido proceso con transgresión del principio de legalidad procesal (duración ilimitada de su detención y aplicación de dispositivos procesales penales que no estuvieron vigentes al momento de su detención).

3. En reiterada jurisprudencia, este Colegiado ha sostenido que el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso. En el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposición de la medida cautelar de detención preventiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad de los actos judiciales considerados lesivos.

§. Materia sujetas a análisis constitucional
4. A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado debe llegar a determinar:

(a) Si se ha lesionado el derecho que tiene el recurrente al ejercicio pleno de las facultades que sobre la impartición de justicia, consagra la Constitución Política del Perú

(b) Si por el tiempo transcurrido en detención preventiva se ha terminado afectando la libertad personal del demandante

§. De los limites a la libertad personal
5 Conforme a lo enunciado por éste Tribunal en reiterada jurisprudencia, la libertad personal es no es solo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley.
[1]

Por ello, los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales

6. El caso de autos se encuentra comprendido en el primer tipo de límites. En efecto, conforme al artículo 2, inciso 24, literal b), de la Constitución, no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Por tanto, para esclarecer la controversia, debe establecerse si el periodo de detención preventiva que cumple el demandante constituye una restricción del derecho a la libertad previsto en la ley y la Constitución.

§. De la detención preventiva
7. El artículo 9.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo

8. De cuyo contenido se infiere que la detención preventiva constituye una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales .


§. La legislación penal en materia antiterrorista
9. El Decreto Legislativo N.º 926, que norma la nulidad de los procesos por delito de terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta, dispone, en su Primera Disposición Final y Complementaria, que el plazo límite de detención conforme al artículo 137º del Código Procesal Penal, en los procesos en que se aplique tal norma, se computará desde la fecha de expedición de la resolución que declare la anulación.

De otro lado, en su artículo 4.º precisa que la anulación no tendrá como efecto la libertad de los imputados ni la suspensión de las requisitorias existentes.

10. En tal sentido de autos se advierte que el recurrente fue procesado y condenado por el delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de terrorismo, juzgamiento que estuvo a cargo de jueces “sin rostro”; que al expedir este Tribunal la STC N.º 10-2003-AI, dicho proceso se anuló; conforme se acredita con la resolución expedida por la Sala Nacional de Terrorismo, que dispone declarar nula la sentencia, nula la Ejecutoria Suprema e insubsistente el Dictamen Fiscal Superior.

De lo cual se colige que la nulidad declarada alcanza a los actos procesales mencionados, quedando subsistentes y surtiendo plenos efectos jurídicos los actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la apertura de instrucción contra el demandante sigue vigente.

11. Por consiguiente, el accionante se encuentra detenido por mandamiento escrito y motivado del juez, contenido en el auto que apertura la instrucción que se tramita en su contra

12. Con relación a la aplicación de las normas penales, este Tribunal ha manifestado, en reiterada jurisprudencia, que en la aplicación de normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse
[2].

13. Siendo ello así, resulta de aplicación al caso de autos, el artículo 1º de la Ley N.º 27553, que desde el 13 de noviembre de 2001 modifica el artículo 137.º del Código Procesal Penal, estableciendo que el plazo de detención en el proceso penal ordinario tiene una duración máxima de 18 meses; que se duplicará en caso de que el proceso sea por los delitos de terrorismo, tráfico de drogas, espionaje u otro de naturaleza compleja seguido contra más de diez imputados.

14. En tal sentido de las copias certificadas que obran en autos, consta que la resolución que declara la anulación del proceso fue expedida el 16 de mayo de 2003, fecha en la cual se inicia el cómputo del plazo al que se refiere el artículo 137.º del Código Procesal Penal, el mismo que tratándose de un proceso por el delito de terrorismo, es de 36 meses, los que a la fecha no han transcurrido, por consiguiente, a la fecha aún no ha vencido tal plazo. En consecuencia, al no acreditarse la vulneración constitucional que sustenta la demanda resulta de aplicación el artículo 2.º del Código Procesal Constitucional, Ley N.º 28237 contrario censu .

15. De conformidad con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”.

16. En aplicación de la citada norma, son vinculantes para todos los operadores jurídicos los criterios de interpretación contenidos en los fundamentos jurídicos Nos. 3, 5, 7, 8, 12, y 13.

FALLO


Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda .

Publíquese y notifíquese.
SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
LANDA ARROYO


[1] STC Nº Caso 1230-2002-HC Caso Tineo Cabrera
[2] STC N.° 1593-2003-HC, Caso Dionicio Llajaruna Sare.

PRECEDENTE SOBRE PRESCRIPCION PENAL

EXP. N.º 1805-2005-HC/TC

LIMA

MÁXIMO HUMBERTO
CÁCEDA PEDEMONTE



SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Huaral, a los 29 días del mes de abril de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Laritirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia



ASUNTO


Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Miguel Abel González del Río contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 80, su fecha 17 de enero de 2005, que declara infundada la acción de hábeas corpus de autos.



ANTECEDENTES



Con fecha 15 de octubre de 2004, el recurrente interpone acción de hábeas corpus a favor de su patrocinado, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte, y la dirige contra la Sala Penal "B" Anticorrupción integrada por los vocales Zavala Valladares, Barandarían Dempwof y Sequeiros Vargas, solicitando su inmediata libertad. Alega que el favorecido, con fecha 23 de enero de 2003, deduce la excepción de prescripción en la causa penal N.° 45-2002, alegato que luego de ser desestimado, es recurrido ante la sala emplazada, la que, transgrediendo el debido proceso, confirma la apelada declarando infundada la excepción, a pesar de acreditarse que había transcurrido en exceso el tiempo fijado por ley. Aduce que los emplazados, con fecha 12 de julio de 2004, le deniegan su excepción sobre la base de la Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de 2004, irregularidad que evidencia su actitud prevaricadora, ya que los emplazados mal podrían conocer y aplicar los criterios que en el futuro aplicaría la Corte Suprema. Sostiene que, ante la evidencia antijurídica demostrada en la decisión judicial, interpone recurso de nulidad, el cual es declarado improcedente en aplicación del nuevo Código Procesal Penal, irregularidad que perjudica al favorecido, toda vez que se debió aplicar la norma procesal anterior, por ser mas favorable al procesado.



Agrega que el beneficiario se encuentra cumpliendo detención domiciliaria, existiendo contra él, únicamente, el testimonio de un oficial subalterno, y que se ha vulnerado el principio de legalidad penal, toda vez que se lo procesa por el delito de asociación delictiva solo por el hecho de que en el evento ilícito instruido intervinieron pluralidad de agentes.



Realizada la investigación sumaria, el demandante se ratifica en el contenido de su demanda. Por su parte, la doctora Zavala Balladares, presidenta de la sala emplazada; sostiene que la resolución cuestionada se encuentra arreglada a ley, dado que el delito por el que se le juzga al demandante no ha prescrito, toda vez que la pena privativa de libertad a imponerse es de 35 años, los cuales aún no han transcurrido. Finalmente, aduce que la resolución se emitió dentro de un proceso regular, respetando el principio de la doble instancia, y que el demandante utilizó todos los mecanismos impugnatorios que faculta la ley especial de la materia.



El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, con fecha 27 de octubre de 2004, se apersona al proceso solicitando que se declare improcedente la demanda, por haberse sustanciado el proceso de manera regular ante lo cual el hábeas corpus no puede ser eficaz.



El Cuadragésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 15 de noviembre de 2004, declara infundada la demanda por considerar que lo resuelto por la sala emplazada emana de un proceso regular, y que esta ha actuado conforme a las facultades que la ley confiere a jueces y tribunales para complementar o integrar los fallos dentro del marco del debido proceso, según se advierte del pronunciamiento emitido por los accionados en el Cuaderno de Prescripción que se cuestiona en el proceso constitucional.



La recurrida confirma la apelada con fundamentos similares.



FUNDAMENTOS


1. El objeto del presente proceso constitucional es que se declare fundada la excepción de prescripción deducida y que, en consecuencia, se disponga la inmediata libertad del favorecido, toda vez que habría operado la prescripción de la acción penal, con lo cual la medida de arresto domiciliario que cumple habría devenido en arbitraria.



2. Se desprende de la demanda una doble afectación constitucional en agravio del beneficiario: a) una supuesta vulneración del principio de legalidad penal y procesal, materializada presumiblemente en que la acción penal seguida contra el beneficiario se encuentra prescrita, y en la aplicación ultractiva de la ley procesal, y, b) una supuesta vulneración a la libertad individual, materializada en la medida de detención domiciliaria impuesta al favorecido al dictarse la apertura de instrucción.



3. En la demanda se aducen argumentos tendientes no a fundamentar la prescripción de la acción penal que supuestamente agravia al beneficiario, sino a sustentar su irresponsabilidad penal respecto del ilícito instruido. Este Tribunal considera pertinente recordar, tal como lo ha hecho en reiterada jurisprudencia, que el proceso constitucional de hábeas corpus tiene por objeto velar por la plena vigencia del derecho a la libertad individual y sus derechos conexos, mas no pronunciarse sobre la responsabilidad penal del infractor, pues tales materias son propias de la jurisdicción penal ordinaria.[1]



4. Por ello, el cuestionamiento de los argumentos que han justificado la apertura de instrucción, fundamentándose en la mera sindicación frente a la ausencia de elementos probatorios que acrediten la participación, irresponsabilidad y/o responsabilidad penal del favorecido respecto de los ilícitos instruidos, supondría desnaturalizar la esencia de la investigación, porque se la estaría evaluando como si se tratara de una sentencia condenatoria.



5. Por tanto, será materia de análisis constitucional por este Supremo Colegiado si la resolución judicial que declara infundada la excepción deducida viola o amenaza algún derecho fundamental, así como el presunto conflicto de aplicación de leyes procesales en el tiempo.



§. La prescripción



6. La prescripción, desde un punto de vista general,es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma.



7. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.



8. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal.



9. Así, la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía).



10. En este orden de ideas, resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.



§. Clases de prescripción



11. De acuerdo con lo establecido en la ley penal material, la prescripción es un medio para librarse de las consecuencias penales y civiles de una infracción penal o una condena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley.



Por consiguiente, la prescripción igualmente constituye un supuesto de extinción de la acción penal tal como lo prevé el artículo 78.1 del Código Penal, y la norma material reconoce también la prescripción de la ejecución de la pena (artículo 85.1).



12. Así, la primera prescripción, llamada de la persecución penal, está referida a la prohibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecución penal, se excluye la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada.



§. Plazos de prescripción



13. El artículo 80° del Código Penal establece que la acción penal prescribe:



"[E]n un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si fuera privativa de libertad. En el caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben independientemente.



En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.



En ningún caso, la prescripción será mayor a veinte años. Tratándose de delitos con pena de cadena perpetua, se extingue la acción penal a los treinta años".



14. Se desprende, entonces, que el Código Sustantivo, en el caso de la prescripción de la pena, prevé plazos más dilatados y condiciones más severas.



15. Sin embargo, resulta importante resaltar que hay hechos criminales que perjudican a la sociedad en su conjunto, afectando el mundo social, político, económico y cultural de un país, y con ello nuestra democracia y al Estado de Derecho.



16. Esta realidad ha acompañado nuestra historia como país, pues estamos de manera permanente viviendo y sufriendo un conjunto de hechos de criminalidad organizada en los que se afecta al patrimonio del Estado, que no es otro que el patrimonio de todos los peruanos. En un país que vive en extrema pobreza, con millones de niños y adolescentes en situación de miseria, no es posible aceptar la impunidad de la corrupción, porque el accionar del Estado no los alcanzó, o porque se recurre a argucias legales para impedirlo.



17. Es por ello que la Norma Suprema establece que "[e]l plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado".[2]



La redacción del texto constitucional no es clara; pareciera que se refiere a todos los delitos cometidos en agravio del Estado, pero consideramos que no es así, ya que, por el principio de legalidad y seguridad jurídica, debe entenderse tal plazo de prescripción en el contexto de todo el artículo y, mejor aún, en el contexto de todo el capítulo, que trata exclusivamente de los funcionarios y servidores públicos.



18. Este Supremo Colegiado considera que duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado, sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender in malam parte lo que pudiera afectar a este, cuando por el contrario su aplicación debe ser in bonam parte.



En consecuencia, dicha duplicidad solo es aplicable en el caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado o de organismos sometidos por este, de conformidad con el artículo 41°, in fine, de la Constitución.



19. De autos se advierte que el beneficiario es procesado por delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de asociación ilícita, en agravio de la sociedad y el Estado peruano, “[e]n mérito a su vinculación con el Comando Operativo para operaciones especiales que se llegó a denominar Destacamento Colina, conformado como parte de una estrategia clandestina de lucha contra la subversión, que fuera integrado por oficiales del Ejército Peruano, con conocimiento y participación del Comandante General del Ejército, del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres,e incluso del propio ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, dado que, como Comandante EP, Jefe de la Dirección de Economía de Inteligencia del Ejército, habría autorizado beneficios económicos como gastos operativos y retribución adicional a dichos efectivos”.



“(...) “[d] icho grupo paramilitar estaba abocado a recabar información de los subversivos, detenerlos, interrogarlos mediante tortura, para luego aniquilarlos y proceder a su desaparición física.”[3]



20. Es decir, se imputa al recurrente el haber formado parte de una agrupación ilícita para delinquir por el hecho de haber contribuido a la concertación de los altos oficiales del Ejército Peruano con los efectivos de su institución integrantes del Grupo Colina, pues en su condición de Comandante EP, Jefe de Economía del Servicio de Inteligencia habría autorizado beneficios económicos como gastos operativos y la remuneración de dichos efectivos, así como financiar sus “propias estrategias”, consistentes en seguimiento, detención, interrogación mediante tortura, aniquilamiento y desaparición física.



A esta agrupación delictiva se le imputa el secuestro, la detención, tortura y desaparición del periodista Pedro Herminio Yauri Bustamante, crimen que se perpetró con un fusil FAL y una granada de guerra tipo piña, en la madrugada del 24 de junio de 1992, fecha en que “[s] acándolo de su domicilio en Huacho, lo trasladaron a una playa cercana, haciéndoles cavar una fosa e interrogándolos, los enterraron luego de aniquilarlos disparándole en la cabeza con un fusil FAL”.[4]



21. Los delitos contra la tranquilidad pública se encuentran previstos en el título XIV del Código Penal, y la modalidad del presente caso está precisada en el segundo párrafo del artículo 137.º, que establece “[q] ue cuando la organización esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas [...], [l] a pena será no menor de 8 años y no mayor de 35 años”.



22. Por disposición del artículo 80.º del Código Sustantivo, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad; y, en todo caso, prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción, conforme lo señala el artículo 83.º del acotado.



En tal sentido, si los hechos investigados ocurrieron el día 24 de junio de 1992, a la fecha han transcurrido 12 años y 10 meses de la presunta comisión del delito, de lo cual se colige que no ha vencido el plazo ordinario de prescripción por delito de asociación ilícita para delinquir agravada. En consecuencia, la resolución judicial cuestionada que desestima la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el favorecido no vulnera sus derechos fundamentales.



23. Por el contrario, dada la trascendencia de los procesos penales que actualmente se siguen por los hechos atribuidos al Grupo Colina, este Tribunal considera que es necesario continuar con la tramitación del proceso tendiente a determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.



24. Es por ello que resulta importante recordar, conforme se hiciera en anterior jurisprudencia, que: “[l] os hechos que son materia de los procesos penales seguidos contra el recurrente forman parte de un conjunto atribuido al autodenominado Grupo Colina, todos ellos cometidos bajo una modalidad delictiva que ha motivado el rechazo y la condena de la Comunidad Nacional e Internacional. El Estado Peruano no debe tolerar la impunidad de éstos y otros graves crímenes y violaciones a los derechos humanos, tanto por una obligación ética fundamental derivada del Estado de Derecho, como por el debido cumplimiento de compromisos expresos adquiridos por el Perú ante la Comunidad Internacional”[5].



§. Delito de asociación ilícita



25. El recurrente alega que se ha violado el principio de legalidad penal, porque el órgano jurisdiccional lo procesa por el delito de asociación ilícita para delinquir, sin que, a su juicio, se cumplan los presupuestos previstos para que se configure dicho delito, calificación errónea realizada por el juzgador, la cual está motivada por la pluralidad de agentes que intervinieron en el evento típico materia de instrucción.



26 El principio de legalidad penal está consagrado en el artículo 2.°, inciso 24, literal "d", de la Constitución Política del Perú, según el cual "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley".



27 Conforme lo ha sostenido en reiteradas oportunidades este Tribunal, "[E]l principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)[6].



28 Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones, en tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.



29 Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.



30 Si bien el principio de legalidad penal, el cual protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos de forma clara e inequívoca en una norma jurídica, en tanto derecho subjetivo constitucional, debe ser susceptible de protección en esta vía, el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable al que realiza un juez penal.



31 En efecto, como este Tribunal ha reiterado en diversas oportunidades, "[...] no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinación del tipo penal o la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo”[7].



§. Formas de intervención delictiva



32. No obstante, es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú, razón por la cual el Tribunal Constitucional estima conveniente revisar el marco teórico-jurídico de las formas de intervención delictiva.



33. El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva; la autoría y la participación.



El artículo 23.º de Código Sustantivo establece que "[E]l que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para tal infracción". A su vez, distingue tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho punible juntamente con otro u otros.



34. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso a "[a] aquel que mediante una conducción consciente de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo"[8]. Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y puede desistirse inclusive.



En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho.



35. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyudar en su ejecución.



36. Ahora bien, cuando el ilícito penal es cometido por una persona que, cual instrumento, actúa dentro de un aparato de poder organizado, que, como parte de su estrategia general, comete delitos o representa solo un ejemplo de un conjunto de conductas ilícitas similares, estamos frente a la existencia de un patrón de violaciones, lo que convierte a tal agrupación en una organización destinada a cometer delitos. Estamos, entonces, frente a un ilícito contra la paz pública previsto y sancionado en el artículo 317.º de la ley penal material.



A mayor abundamiento, dicho tipo penal está referido a una agrupación de personas organizadas con el objeto de cometer varios delitos, y que han hecho del delito un modo de vida.



37. En consecuencia, es en virtud del principio de reparto funcional de roles y de las contribuciones de los intervinientes en el ilícito penal que se establecerá su intervención delictiva.



§. Detención domiciliaria



38. Es pertinente señalar que, tal como ocurriera en el caso Chumpitaz Gonzales (Exp. 1565-2002-HC-TC), en el presente proceso no nos encontramos ante un supuesto de detención preventiva, sino ante uno de comparecencia restrictiva. En efecto, tal como está regulada en nuestra legislación procesal penal, la detención domiciliaria no aparece como una forma de detención judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y es que, tal como quedó establecido en la sentencia antes aludida, si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan en la libertad del individuo.



39. No es ajeno, empero, a este Tribunal que, entre las alternativas frente a la detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece como la más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la cual su validez constitucional también se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad.



40. Tal como dejara sentado este Tribunal en pronunciamientos precedentes, "[e] l principal elemento a considerarse en el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada".[9]



41. Fluye del análisis de autos que la medida de detención domiciliaria dictada contra el favorecido se justificó en la seriedad de los cargos imputados, así como en la "suma gravedad" que ellos revisten. Tales argumentos, por sí solos, no se condicen con los elementos objetivos que puedan concluir en la determinación del peligro procesal. Justificar las restricciones a la libertad bajo presunciones de orden criminal, esto es, sobre la base de la gravedad de los delitos imputados, resulta, a todas luces, atentatorio al principio de presunción de inocencia que debe informar a todo proceso penal.



42. De otro lado, las normas procesales, entre las que se encuentra la que señala los requisitos para dictar las medidas cautelares tendientes a asegurar el éxito del proceso, no solo implican una garantía para el imputado, sino que constituyen un parámetro objetivo que informa al órgano jurisdiccional sobre la forma en que debe llevarse a cabo la sustanciación del proceso.



En tal sentido, del estudio de autos no se advierte la ausencia de peligro procesal que aduce el demandante; por el contrario, se evidencia una sospecha razonable de que, dado el esclarecimiento que este tipo de delitos implica, peligra la culminación del proceso y, con ello, la especial obligación de esclarecimiento que este tipo de crímenes conlleva.



43. Finalmente, en el extremo alegado de ausencia de suficiencia probatoria, “[a] pesar de existir contra él tan solo el testimonio de un oficial subalterno”[10], resulta necesario precisar que, de encontrarse presente dicho requisito al dictarse la medida, estaríamos ante la presencia copulativa de los tres presupuestos exigidos por ley para el dictado de la medida cautelar de detención preventiva.



§. Conflicto de leyes en el tiempo



44. Con respecto al conflicto de aplicación de leyes procesales en el tiempo, invocado por el demandante, “[a]l denegarse el Recurso de Nulidad, aplicando la nueva norma del Código Procesal Penal y no la anterior”[11], resulta necesario precisar que dicha controversia ha de resolverse a la luz del principio de eficacia inmediata de las leyes, con las modulaciones que este pueda tener a consecuencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho “a no ser sometido a un procedimiento distinto de los previamente establecidos”, reconocido por la Norma Suprema como los principios y derechos de la función jurisdiccional.



45. Sobre el particular, este Colegiado ha sostenido que “[e] l derecho al procedimiento preestablecido en la ley no garantiza que se respeten todas y cada una de las disposiciones legales que regulan el procedimiento, sea éste administrativo o jurisdiccional, sino que las normas con las que se inició un determinado procedimiento “no sean alteradas o modificadas con posterioridad”.[12] Es decir, que iniciado un procedimiento determinado, cualquier modificación realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la inmediatamente aplicable al caso, pues el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución garantiza que “nadie puede ser sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos”.



46. En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolver. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior.



47. En tal sentido, del estudio de autos se advierte que el favorecido Cáceda Pedamonte fue notificado con la desestimación de la excepción de prescripción con fecha 20 de setiembre de 2004 (f.16), resolución contra la cual interpuso recurso de nulidad, el cual fue declarado improcedente con fecha 22 de setiembre de 2004, en aplicación del Decreto Legislativo N.º 959, vigente desde el 18 de agosto de 2004.



Por consiguiente, la denegatoria del recurso de nulidad se realizó en aplicación del principio tempus regit actum, dado que al momento de resolver, tal recurso de nulidad se encontraba vigente el Decreto Legislativo N.º 959; en consecuencia, era imperativa su observancia, toda vez que las normas procesales son de cumplimiento inmediato. Por lo tanto, la resolución cuestionada no vulnera los derechos fundamentales del demandante.



48. De conformidad con el artículo VI, in fine, del Código Procesal Constitucional, los criterios de interpretación contenidos en los fundamentos jurídicos 10, 18, 33, 34, 35 y 36 son vinculantes para todos los operadores jurídicos.



Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú



HA RESUELTO


Declarar INFUNDADA la demanda.



Publíquese y notifíquese.



SS.



ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

LANDA ARROYO





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[1] STC 1567-2002-HC/TC, Caso Rodríguez Medrano.







[2] Constitución Política del Perú, artículo 41.º



[3] Tomado de la Resolución del Segundo Juzgado Penal Especial, f. 7-10

[4] Tomado del Dictamen Fiscal Nº 112-2004, f. 15 y 15 v.

[5] Fundamentos de la STC 2789-2004-HC, Caso Rivera Navarrete.

[6] STC 0010-2002-AI/TC.





[7] STC 2758-2004-HC, Caso Bedoya de Vivanco.



[8] Derecho Penal Alemán. Parte General, Edición 11a Editorial Jurídica, 1976, p. 143.

[9] STC 1091-2002-HC/TC, Caso Silva Checa, fundamento 18



[10] Primer Fundamento de hecho de la demanda, f. 1-5

[11] Undécimo Fundamento de hecho de la demanda, Ibíd.

[12] STC 2196-2002-HC/TC, Caso Saldaña Saldaña
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