martes, 8 de junio de 2010

SENTENCIA DE LUTO Y SEPELIO DECRETO LEGISLATIVO 276

EXPEDIENTE : 2009-00610-0-2801-JM-CI-1
ESPECIALISTA : WILLIAM CUTIPA CALIZAYA
JUEZ : HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ
DEMANDADO : DIRECCION REGIONAL DE SALUD
DEMANDANTE : PAZ GOMEZ BETTY CONSTANCIA
MATERIA : ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

RESOLUCIÓN 10
S E N T E N C I A

Sentencia 158 - 2010

Moquegua, ocho de junio
Del año dos mil diez.-

VISTOS:

Que, de folios veintisiete a treinta y dos obra demanda interpuesta por Betty Constancia Paz Gómez en contra de la Dirección Regional de Salud Moquegua, Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud, Gobierno Regional y Procurador Público del Gobierno Regional; solicitando se declare nula la Resolución Administrativa 112-2009-DRSM-OEGDRH de fecha 25 de junio del 2009 y Resolución Directoral 386-2009-DRSM-DG de fecha 11 de agosto del 2009 y se disponga que la Dirección Regional de Salud Moquegua expida nueva resolución otorgándole el pago de cuatro remuneraciones totales o íntegras por concepto de subsidio por luto y gastos de fallecimiento debido al fallecimiento de su señor padre Víctor Paz Aguilar; de folios treinta y tres a treinta y cuatro se admite a trámite la demanda en vía de proceso especial; de folios cuarenta y tres a cuarenta y seis contesta la demanda el Director de la Dirección Regional de Salud indicando que cuando se trata de subsidios por fallecimiento, gastos de sepelio, luto, entre otros, el cálculo será en función a remuneración total permanente según el DS 051-91-PCM; a folios sesenta y siete se da por contestada la demanda; de folios cincuenta y tres a cincuenta y ocho contesta la demanda el Procurador Público del Gobierno Regional Moquegua, quien indicó que en la actualidad los conceptos remunerativos por luto y gastos de sepelio según el DS 051-91-PCM deben calcularse en función a remuneración total permanente; de folios cincuenta y nueve a sesenta se da por contestada la demanda; de folios ciento sesenta y seis a ciento sesenta y ocho obra auto de saneamiento procesal; de folios ciento setenta y cinco a ciento setenta y ocho obra dictamen fiscal, quedando expedita la causa para emitir sentencia conforme a resolución número nueve de folios ciento setenta y nueve.-

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el Decreto Supremo 051-91-PCM, fue expedido el cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y uno, es decir durante la vigencia de la Constitución de 1979, que dicha norma legal fue dictada en aplicación del artículo 211 inciso 20 de la Constitución de 1979, cuyo texto era el siguiente: Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: inc) 20, Administrar la hacienda publica; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso” y no consignaba que tales medidas tuvieran fuerza o rango de ley; que la Constitución de 1979 también establecía en el artículo 211, inciso 11 que era atribución del Presidente de la República ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones. En conclusión los Decretos llamados de Urgencia o Extraordinarios no tenían rango de ley en la Constitución de 1979 y por su calidad de decretos supremos tenían rango reglamentario, ese es el rango del Decreto Supremo 051-91-PCM.

SEGUNDO: Que, la Constitución de 1993, vigente desde fines de diciembre de 1993, establece la misma facultad señalada en el considerando anterior pero otorgando fuerza de ley a las medidas extraordinarias que fuesen dictadas, así establece en su artículo 118 inciso 8° que corresponde al Presidente de la República:

Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. Y el inciso 19° establece como facultades del Presidente dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. No es aplicable retroactivamente la Constitución de 1993 y por lo tanto el Decreto Supremo 051-91-PCM sigue siendo una norma reglamentaria que tiene menor jerarquía que el Decreto Legislativo 276 que tiene rango de ley; y, conforme al artículo 51 de la actual Constitución, la Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre norma de inferior jerarquía y así sucesivamente, lo que también estuvo contenido en el artículo 87 de la Constitución de 1979 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución vigente en todo proceso los jueces prefieren la norma legal sobre otra norma de rango inferior, consecuentemente es de aplicación al caso sub litis el D. Leg. 276 que dispone en su artículo 24 inciso c) y ñ) y 54 y en el D. S. 005-90-PCM artículos 144° y 145° el derecho que tienen los trabajadores de percibir tres remuneraciones totales o integras por luto y otras dos remuneraciones totales por gastos de sepelio y no es aplicable el Decreto Supremo 051-91-PCM que crea el concepto de remuneración total permanente, cuya suma es muy inferior; en ese sentido es aplicable el principio de jerarquía de normas; en conclusión la demanda contencioso administrativa es amparable.

TERCERO: Que, el Tribunal Constitucional viene reiterativamente explicando que en estos casos debe calcularse los subsidios por luto y sepelio sobre la base de remuneración total en aplicación de la jerarquía de normas, así citamos textualmente la sentencia número EXP. N.° 2257-2002-AA/TC, veamos el texto:

EXP. N.° 2257-2002-AA/TC
AREQUIPA
FERNANDO E. MACEDO RODRÍGUEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de diciembre de 2002, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Fernando E. Macedo Rodríguez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 191, su fecha 31 de julio de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 13 de febrero de 2002, interpone acción de amparo contra el Consejo Transitorio de Administración Regional de Arequipa, representado por su Presidente Ejecutivo, el Director General de Salud, con objeto de que se declaren inaplicables la Resolución Presidencial Regional N.° 047-2002-CTAR/PE, de fecha 28 de enero de 2002, y la Resolución Administrativa N.° 0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DG-OEA-OPER, de fecha 6 de marzo de 2000, y, consecuentemente, se disponga que los demandados emitan nuevas resoluciones para que se le reintegre la suma de cuatro mil trescientos cinco nuevos soles con treinta y un céntimos (S/. 4,305.31) por conceptos de subsidios de luto y sepelio, así como los intereses legales, costas y costos del proceso.

Manifiesta que, mediante la Resolución Administrativa N.° 0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DG-OEA-OPER, se le otorgaron subsidios por gastos de sepelio y luto por el fallecimiento de su padre Lucas Macedo Ordóñez, por la suma de ciento ochenta y seis nuevos soles con noventa y seis céntimos (S/. 186.96), equivalentes a cuatro remuneraciones totales permanentes, cálculo que se efectuó en mérito del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM; y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26.° de la Constitución, y haciendo uso de su derecho de petición, solicitó el reintegro del pago del subsidio señalado, y conforme al artículo 24.° del Decreto Legislativo N.° 276 y su Reglamento, que ordena que el pago de tales beneficios se realice sobre la base de la remuneración total que percibe el demandante en su condición de cirujano dentista, nivel V, del Centro de Salud Javier Llosa García, Red Sur.

Los emplazados proponen las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y caducidad, y contestan la demanda solicitando que se la declare improcedente, alegando que no se ha violado derecho constitucional alguno, ya que se ha aplicado una norma administrativa que aún se encuentra en vigencia, y que, por Decreto Supremo N.° 051-91-PCM, el Gobierno estableció las normas reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos, servidores y pensionistas del Estado, en el marco de homologación de la carrera pública y Sistema Único de Remuneraciones y Bonificaciones; y dispuso que, a partir del 1 de abril de 1991, la remuneración principal de los funcionarios, directivos y servidores públicos se regiría por los montos consignados en dicho Decreto Supremo, correspondiéndole la escala seis en su condición de profesional de la salud; por lo tanto, la Resolución Administrativa N.° 035-00-CTAR/PE-DIRSA/DG-OEA-OPER, ha sido emitida en estricto cumplimiento de las normas vigentes, por lo que no se ha incurrido en las causales de nulidad previstas en el TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Decreto Supremo N.° 002-94-JUS.

El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 15 de abril de 2002, declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, por considerar que la violación del derecho constitucional que invoca el demandante se produjo, en todo caso, en la fecha en que se expidió la Resolución Administrativa en cuestión, esto es, el 6 de marzo de 2000, no pudiéndose computar el plazo de caducidad desde la fecha de notificación de la Resolución Presidencial N.° 047-2002-CTAR-PE, por cuanto esta se expidió en virtud de la solicitud de reintegro del pago de subsidios por gastos de sepelio y luto, por lo que transcurrieron casi dos años desde entonces hasta la fecha de interposición de la acción de amparo, operando el plazo de caducidad establecido en el artículo 37.° de la Ley N.° 23506.

La recurrida, confirmando la apelada, declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, por considerar que con la Resolución N.° 0035-00-CTAR/PEDIRSA/DS-OEA-OPER, se vulneraron supuestamente los derechos constitucionales que invoca el actor; sin embargo, desde la fecha de su notificación e incluso de su ejecución, transcurrió en exceso el plazo de los 60 días a que se refiere el artículo 37.° de la Ley N.° 23506.

FUNDAMENTOS

1. De acuerdo con los artículos 144.° y 145.° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, los subsidios reclamados por el demandante se otorgan sobre la base de la remuneración o pensión total que correspondan al mes de fallecimiento del titular, la que debe ser entendida como remuneración total, es decir, que los subsidios por luto y gastos de sepelio deben otorgarse sobre la base de la remuneración total y no de la remuneración total permanente.

2. Como ya lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia, en casos como el de autos no es necesario el agotamiento de la vía administrativa ni caduca la acción por ser el derecho invocado uno de carácter alimentario y de afectación continuada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA
CONFIRMANDO, en parte, la recurrida, en el extremo que, confirmando la apelada, declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, y la revoca en cuanto declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infundada la citada excepción y FUNDADA la acción de amparo; en consecuencia, inaplicables al demandante la Resoluciones Administrativa N.° 0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DDG-DEA-OPER, de fecha 6 de marzo de 2000, y la Resolución Presidencial Regional N.° 047-2002-CTAR/PE, de fecha 28 de enero de 2002; debiéndosele abonar los subsidios reclamados sobre la base de la remuneración total correspondiente a la fecha de fallecimiento de don Lucas Macedo Ordóñez; e IMPROCEDENTE en el extremo referido al pago de los intereses legales, costas y costos. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.

SS.

BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

Fin de la cita.-

CUARTO: Que, como podemos ver de las sentencia íntegramente citada se ha aplicado jerarquía normativa y dado mayor valor al Decreto Legislativo 276 que al Decreto Supremo 051-91-PCM; conforme se establece el cálculo de los subsidios se hace sobre la remuneración total mientras que el Decreto Supremo 051-91-PCM; establece que se efectúa sobre la remuneración total permanente y como Poder Judicial se opta por la mayor jerarquía de la Ley y el cálculo se efectúa en base a la remuneración total del subsidio de luto y sepelio a la fecha del fallecimiento, el demandante acredita el entroncamiento. Y como puede verse de las resoluciones impugnadas: Resolución Administrativa 112-2009-DRSM-OEGDRH de fecha 25 de junio del 2009 y Resolución Directoral 386-2009-DRSM-DG de fecha 11 de agosto del 2009; han efectuado el cálculo con el Decreto Supremo 051-91-PCM y son nulas en dicho extremo, sin embargo prueban el vinculo familiar y el fallecimiento.

QUINTO: Que, de conformidad con el artículo 50 del TUO que regula la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, las partes se encuentran exoneradas del pago de costas y costos.

Por estos fundamentos, de conformidad con las disposiciones legales glosadas en autos, con las facultades y competencia otorgadas por los Artículos 1, 25, 46 y 49 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, administrando justicia a nombre de la Nación:

FALLO:

Declarando FUNDADA la demanda contencioso administrativa, interpuesta por BETTY CONSTANCIA PAZ GOMEZ en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD MOQUEGUA, PROCURADOR PÚBLICO A CARGO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES DEL MINISTERIO DE SALUD, GOBIERNO REGIONAL y al PROCURADOR PÚBLICO DEL GOBIERNO REGIONAL, precisando:

1. Declaro FUNDADA la pretensión de NULIDAD de la Resolución Administrativa 112-2009-DRSM-OEGDRH de fecha 25 de junio del 2009.
2. Declaro FUNDADA la pretensión de NULIDAD de la Resolución Directoral 386-2009-DRSM-DG de fecha 11 de agosto del 2009.
3. ORDENO que la Dirección Regional de Salud Moquegua emita nueva resolución que otorgue el pago de cuatro remuneraciones totales o íntegras por concepto de subsidio de luto por fallecimiento y gastos de sepelio a favor de la demandante.
4. Declaro IMPROCEDENTE el pago de costas y costos del proceso.
Y por esta mi sentencia, así la pronuncio, mando y firmo.
TOMESE RAZON Y HAGASE SABER.-