SENTENCIA SALA TRANSITORIA LABORAL DE LIMA SOBRE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS EXPEDIENTE 145-2009-0-1801-JR-LA-09-BE

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SALA TRANSITORIA LABORAL DE LIMA

EXPEDIENTE 145-2009-0-1801-JR-LA-09-BE ( S )

Señores:

TOLEDO TORIBIO

YANGALI IPARRAGUIRRE

NUE BOBBIO

                                              

Lima, 6 de julio de 2012

VISTOS:

  En Audiencia Pública, de fecha 15 de junio de 2012;  interviniendo como Juez Superior Ponente el Señor Omar Toledo Toribio.

ASUNTO:

 Recurso de apelación interpuesto por la demandada mediante escrito de fecha 20 de setiembre de 2012, corriente de fojas 846 a 851, contra la Sentencia de fecha 05 de agosto de 2011, de fojas 832 a 842, que declara fundada, en parte, la demanda.

 Recurso de apelación interpuesto por el demandante mediante escrito de fecha 21 de setiembre de 2011, corriente de fojas 902 a 915, contra la Sentencia de fecha 05 de agosto de 2011, de fojas 832 a 842, que declara fundada, en parte, la demanda.

AGRAVIOS:

La demandada en su escrito de apelación de sentencia argumenta  que:

1. No le corresponde al actor que se le considere como un trabajador a plazo indeterminado y se le incluya en planillas con el nivel remunerativo de Especialista en Sistema (Profesional C). Asimismo, que se le otorgue los beneficios económicos señalados en la demanda derivados de una supuesta relación laboral, siendo que el actor no mantiene actualmente relación laboral alguna con la demandada.

2. Que a la fecha de vigencia de la relación contractual, aún no estaba en vigencia la Ley Marco del Empleo Publico; asimismo, el Decreto Legislativo 276 establece: “La sola tenencia de título, diploma,…no implica pertenencia al Grupo Profesional o Técnico, si no se ha postulado expresamente para ingresar en él”, por lo que el grupo ocupacional al que es inherente la remuneración en función de la escala remunerativa de cada institución se obtienen de acuerdo a la plaza a la que se ha postulado mediante concurso público. Asimismo, en el supuesto negado que la relación contractual se hubiese desnaturalizado, en aplicación al Principio de la Primacía de la Realidad, no le corresponde al actor que se le reconozca la calidad de trabajador con el nivel remunerativo Especialista en Sistema (Profesional C), puesto que nunca ha aprobado un Concurso Público de Méritos para obtener el status remunerativo del cargo antes mencionado.

El demandante en su escrito de apelación de sentencia argumenta que:     

1. El recurrente ha deducido nulidad de los contratos administrativos de servicios sin expresarse sobre la constitucionalidad o no del régimen legal que la regula, sino porque afecta su derecho previamente adquirido a un contrato de duración indeterminada en el régimen del Decreto Legislativo N° 728.  Que, la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra limitada al cuestionamiento de conflictos que se producen en el proceso  de ejecución del CAS, por lo que no resulta apta para conocer  su nulidad por afectación  al contrato de trabajo de duración indeterminada del régimen del Decreto Legislativo N° 728. En consecuencia, la competencia para conocer su petición le corresponde al Juez de Trabajo.

2. Que, al emitir pronunciamiento de incompetencia, el a quo incurre en incongruencia, puesto que ha declarado que su persona tuvo derecho adquirido (en consecuencia irrenunciable) al contrato de trabajo de duración indeterminada del Decreto Legislativo N° 728 antes del inicio de la contratación por el sistema CAS, por lo que debió  pronunciarse sobre la PERSISTENCIA O NO DE DICHO DERECHO ADQUIRIDO E IRRENUNCIABLE frente a la aplicación del régimen CAS. Sin embargo, el a quo al inhibirse de emitir pronunciamiento, no explica de que forma actuaría la novación  como figura jurídica especifica para justificar la mutación de su contrato del trabajo del régimen  del Decreto legislativo N° 728 en un CAS.

3.  El a quo ha evitado pronunciarse sobre el aspecto esencial, esto es, si la situación del derecho adquirido a contrato de trabajo de duración indeterminada del D.L. N° 728 por el CAS, afecta o no el principio de irrenunciabilidad de derechos y el principio de preservación de los términos contractuales conforme al artículo 62 de la Constitución Política.

4. Que, el Tribunal Constitucional ha señalado que el cambio de régimen debe ser aceptado expresamente por el trabajador, así como para que opere el cambio de régimen, la ley lo tendría que haber previsto de modo expreso. Por otro lado,  El Tribunal Constitucional ha determinado  que el régimen CAS- Decreto Legislativo 1057 no es complementario ni del Decreto Legislativo 276 ni del  Decreto Legislativo N° 728, sino que se trata de un régimen laboral nuevo, que no sustituye a ningún régimen, por lo tanto, el a quo no debió pronunciarse sobre la constitucionalidad del CAS, sino si un trabajador del Decreto Legislativo 728 puede sustituir su derecho adquirido por el contrato CAS.

5.  Que, es evidente que el a quo  ha obviado pronunciarse sobre su petición. Asimismo, que no se le puede atribuir la voluntad de disponer de derechos indisponibles pues no ha existido de modo previo liquidación de sus  beneficios sociales ni tampoco una voluntad expresa de someterlo a una nueva modalidad de contratación, sino que por propia disposición del Decreto Legislativo N° 1057, se le impuso el Contrato Administrativo de Servicios, partiendo del presupuesto falso que su relación previa era la de un contrato de locación de servicios, sin considerar que por la aplicación del principio de la realidad, el contrato de trabajo era de duración indeterminada del régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728.

CONSIDERANDO:

1. De conformidad con el artículo 370°, in fine del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que –recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelación la competencia del superior solo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a éste órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia.

2. En relación al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 05901-2008-PA/TC, refiriéndose al recurso de casación se ha señalado: “Al respecto conviene subrayar que la casación no es ajena a la vinculación exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnación ésta sólo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. Así, la Corte de Casación no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas aún, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque éstas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden público y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneración de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente”.

3. Que, en el presente proceso, mediante escrito de demanda de fojas 472 a 504, el actor solicita la nulidad de los Contratos de Locación de Servicios y de los Contratos Administrativos de Servicios, que se le reconozca con contrato de trabajo a tiempo indeterminado desde el 01 de marzo del 2001 en el régimen laboral de la actividad privada regulado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, debiendo incluirle en sus libros de planillas, otorgarle boletas de pago con una remuneración mensual básica de S/2,676.00 nuevos soles, correspondiente al nivel remunerativo “PC”, con el cargo de chofer de Especialista en Sistemas del Equipo Zonal PRONAA-Huanuco y se ordene a la demandada que pague al actor el reintegro de sus remuneraciones, beneficios sociales, devengados e intereses legales.

4. De lo vertido en el presente proceso se advierte que el actor laboró bajo Contratos de Locación de Servicios por el periodo comprendido entre el 01 de marzo del 2001 al 31 de diciembre del 2001 y por el periodo comprendido entre del 01 de julio del 2002 hasta el 30 de junio del 2008. Asimismo, el actor ha prestado sus servicios bajo el Contrato de Trabajo por Servicio Específico por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2002 al 31 de junio del 2002, y bajo Contratos Administrativos de Servicios – CAS  por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2008 al 31 de marzo del 2009. Conforme a los contratos obrante a fojas 4 a 99, por lo expuesto por el actor en su escrito de demanda y no negado por la demandada en su escrito de contestación de demanda. De lo anterior se advierte que el actor ha laborado en forma continua e ininterrumpida al servicio de la demandada. En consecuencia el análisis de la presente controversia se realizará teniendo en cuenta la forma de contratación respectiva.

En relación al periodo que el actor laboró bajo Contratos de Locación de Servicios:

5. En relación a los Contratos de Locación de Servicios suscritos por el actor por el periodo comprendido entre el 01 de marzo del 2001 al 31 de diciembre del 2001 y por el periodo del 01 de julio del 2002 hasta el 30 de junio del 2008, se corrobora que se ha contratado al actor bajo la modalidad de un Contrato de Locación de Servicios.

6. Es pertinente señalar que, en toda relación laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764º del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios.

7. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locación de servicios es la subordinación del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

8. Según lo manifestado es posible que en la práctica el empleador pretenda encubrir una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles de locación de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primacía de la realidad cuya aplicación tiene como consecuencia que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (STC N.° 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado).

9. En la sentencia recaída en el expediente N° 02069-2009-PA/TC, de fecha 25 del mes de marzo de 2010, en el fundamento cuatro, el Tribunal Constitucional señala que para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, para lo cual debe evaluarse si en los hechos se presentaron, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad, que a continuación se detalla: “a) control sobre la prestación desarrollada o la forma en que ésta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la Sociedad; c) la prestación fue ejecutada dentro de un horario determinado; d) la prestación fue de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud.”(sic.).

10. Que, del estudio de autos se advierte a fojas 271 a 415, hojas de control de asistencia, registro en el que se advierte el nombre del actor. Memorando circular N° 0010-2001-OI/PRONAA, remitido por el Jefe de la Oficina de Informática a Gerencias Locales, de la misma se desprende que en el marco un convenio suscrito entre el PRONAA y el PMA para la implementación de un Sistema de Informática Geográfica, el 12 a 16 de julio de 2004, designan al actor para que sea uno de los responsables que asistiría a dicho taller. Del informe N° 016-2003-INFORMATICA G.L.HUANUCO/PRONAA, de fecha 03 de noviembre de 2003, recepcionada por la demandada, el actor daba cuenta sobre las actividades correspondiente al mes de octubre al Gerente Local Pronaa Huanuco, en términos similares se advierten del informe N° 001-2002, de fecha 10 de enero de 2002, obrante a fojas 508. De lo anterior se verifica que los servicios del actor se encontraban bajo subordinación, puesto que estaba bajo control de la demandada, esto se evidencia puesto que el actor registraba sus asistencia, daba cuenta de sus servicios a su superior jerárquico y la demandada capacitaba al trabajador hoy demandante.

11. A mayor abundamiento, del contrato de locación de servicios, de fecha 28 de febrero de 2001,  obrante a fojas  4 a 6, en la cláusula quinta, denominada costos del servicio y su forma de pago, se advierte lo siguiente: “ (…) El pago estará condicionado a la entrega de un informe sobre las actividades desarrolladas. El informe señalado, deberá contar con la conformidad de la Jefatura de Unidad Operativa Huanuco. (…)” (sic.) De lo que se colige que los servicios del actor eran supervisados por la demandada, puesto que el pago de una cantidad de dinero por sus servicios se encontraba supeditado a la entrega de un informe por parte del trabajador demandante.  

12. Que, de lo puntualizado líneas arriba se acredita que la relación desarrollada entre ambas partes es uno de naturaleza laboral por la presencia de los caracteres de los contratos laborales, subordinada, intuito personae y remunerada.

13. En ese sentido, resulta clara la desnaturalización de los contratos de locación de servicios, por aplicación del principio de primacía de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relación debe ser entendida como una relación laboral a plazo indeterminado y no una de carácter civil como señala la demandada.

14. Cabe señalar, que el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales constituye un elemento central que el ordenamiento laboral confiere al trabajador con el fin de restarle eficacia a la privación voluntaria por el trabajador de sus derechos laborales reconocidos a nivel legal o convencional, principio constitucional que se encuentra recogido en el inciso 2) del articulo 26° de la Constitución Política de 1993, y reproducida por la Ley Procesal del Trabajo en el artículo III del Título Preliminar.

15. Por otro lado, de lo expuesto por la demandada en su escrito de apelación, se limita a efectuar apreciaciones, sin sustento fáctico o legal, desconociendo que el a quo en la apelada ha determinado a cabalidad que en el caso de autos se encuentran presentes los elementos y características básicas de un contrato de trabajo, concluyendo luego del análisis respectivo que en el caso sub-litis ha existido un contrato de trabajo en los períodos señalados en la recurrida, inferencia autorizada en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad. Siendo así, corresponde rechazarse la alegación efectuada por la demandada.

En relación a los servicios que el actor prestó bajo contratos sujetos a modalidad y al periodo durante el cual el actor prestó servicios bajo Contratos Administrativos de Servicios - CAS:

16. Que, para realizar el análisis del presente caso se debe mencionar que el actor ha prestado sus servicios para la demandada en cuatro periodos, el primero que corre entre el 01 de marzo del 2001 al 31 de diciembre del 2001, bajo un contrato de locación de servicios, el segundo periodo comprende desde 01 de enero de 2002 a 30 de junio de 2002, bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad, el tercer periodo corresponde desde 01 de julio del 2002 hasta el 30 de junio del 2008, bajo un contrato de locación de servicio, y por último el cuarto periodo desde 1 de julio de 2008 al 31 de marzo del 2008, bajo el contrato Administrativo de Servicios, teniendo en cuenta que conforme lo ha expuesto el actor en su escrito de demanda la relación habida con la demandada sigue vigente.

  

17. Que, en este contexto es menester invocar uno de los principios que iluminan el derecho del trabajo como es el  Principio de Continuidad, que en términos de Américo Pla´ Rodríguez “Para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantáneo de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera sino que presupone una vinculación que se prolonga.” (sic). Más adelante y en  cuanto a los alcances de este principio señala que “…Una quinta consecuencia es la que no se puede convertir un contrato de duración indeterminada a un contrato de duración determinada.” (sic). (Los Principios del Derecho del Trabajo”, Depalma Bs. As. 1998, págs. 215 y 230);

18. De lo expuesto, se debe tener en cuenta que en la legislación vigente se encuentra regido por principios, uno de los cuales, como guía rectora, es el llamado principio de preferencia de la contratación indefinida, que se encuentra plasmado en el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, al señalar que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, principio que en la actualidad se encuentra reforzado por la regla probatoria prevista en la Nueva Ley Procesal de Trabajo N° 29497 cuyo artículo 23.2 establece que acreditada la prestación personal de servicios se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario. Si bien está novísima norma no es de aplicación al presente caso su invocación en todo caso tiene el carácter de obiter dicta.

19. En ese sentido, siendo que se ha establecido que ha existido entre las partes un contrato de trabajo a tiempo indeterminado por el período comprendido entre el 01 de marzo del 2001 hasta 30 de junio de 2008, no podría ser contratado de ninguna manera bajo un contrato de trabajo a tiempo determinado por el segundo periodo antes citado, así como no podía ser contratado a través del Contrato Administrativo de Servicios por el último periodo.   

20. Por otro lado, se debe tener en cuenta que el trabajador demandante es sobre todo una persona, centro de derechos y obligaciones, su defensa y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, en términos del artículo 1 de la Constitución Política del Perú, en consecuencia, toda la amalgama de normas tanto nacional e internacional deben confluir para el progresivo bienestar de éste y de su familiar, tanto es así, que al hablar de bienestar de la persona humana, no tiene la misma proyección en las diferentes legislaciones latinoamericanas y europeas, por lo que se debe tomar en cuenta la mejor situación y por ende la regulación normativa más favorables, lo que conocemos por el principio Protector, en su variante, la condición más beneficiosa.

21. Respecto a este último principio el Profesor Americo Plá Rodríguez, señala que: “La regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determinada que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar” (sic.) (En: Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Tercera Edición, 1998, pag. 108).

22. En efecto, siendo que el trabajador al declararse desnaturalizado el contrato de locación de servicios ya era titular de todos los derechos reconocidos a un trabajador comprendido en el régimen laboral del Decreto Legislativo 728, someterlo a un régimen de contratación distinta en la que se le reconocen menores derechos, no solamente desde el punto de vista económico sino en lo referido a su estabilidad en el trabajo, implica definitivamente la afectación al principio de condición mas beneficiosa que como se tiene anotado se encuentra íntimamente ligado al Principio Protector recogida en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado y más específicamente en la última parte del mismo cuando señala que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

23. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional a propósito de la variación del régimen laboral de los obreros municipales ha señalado que la misma practicada de manera unilateral afecta la norma contenida en el artículo 62 de la Constitución Política del Estado que garantiza que los términos contractuales [también los de índole laboral] no pueden ser modificados por las leyes, las mismas que por lo demás no pueden tener efectos retroactivos.(1)  

24. Asimismo, corresponde invocar el Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

25. Al respecto, el Magistrado Ponente en el artículo “El Principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”, publicado en Gaceta Constitucional, Tomo 44, Lima, agosto 2011, pagina 218 a 227, ha tenido la oportunidad de señalar que: “De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de ellos. En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales´(2) y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad”(3)

26. Al respecto, el profesor Héctor Hugo Barbagelata se refiere en los siguientes términos que: “En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugóni en el discurso inaugural de la Cátedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden público internacional “tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensión y protección de los derechos sociales” (Mohamed Bedjanui “Por una Carta Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social”, en VV.AA.,  Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p.28). (…) Asimismo, se ha señalado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la primacía de la disposición más favorable a la persona humana o cláusula del individuo más favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zás, en la rev. Der. Lab. t. XLI, págs. 843 y ss.) (sic.) (Héctor Hugo Barbagelata, “La Renovación del Nuevo Derecho”, en Revista Derecho & Sociedad Asociación Civil, XIX N°30, 2008, Lima Perú, pag. 59 a 68).

27. En ese sentido, la orientación de la legislación se debe concretar al desarrollo progresivo, esto es, de mayor protección a los derechos fundamentales de las personas, en este caso en materia laboral.

28. En la misma dirección corresponde invocar el principio-derecho de igualdad se encuentra reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, según el cual:

“Toda persona tiene derecho a: (…) 2. La igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”

29. En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional ha hecho referencia al contenido constitucionalmente protegido de la igualdad jurídica. En la STC 00045-2004-AI/TC, ha señalado que la igualdad:

“detenta una doble condición, de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes” [F.J. Nº 20].”

30. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha recordado, en la STC N.° 0035-2010-PI/TC, fundamento vigésimo octavo, que: “…este derecho no garantiza que todos seamos tratados igual siempre y en todos los casos. Puesto que la igualdad presupone el trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos afirmado que su programa normativo admite la realización de tratos diferenciados. Esto último no puede confundirse con el trato discriminatorio. La cuestión de cuál sea la línea de frontera entre una diferenciación constitucionalmente admisible y una discriminación inválida fue expuesta en la STC 0045-2004-PI/TC. Allí dejamos entrever que el trato diferenciado dejaba de constituir una distinción constitucionalmente permitida cuando ésta carecía de justificación en los términos que demanda el principio de proporcionalidad [F.J. 31 in fine]. Desde esta perspectiva, pues, el trato diferenciado deviene en trato discriminatorio y es, por tanto, incompatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de igualdad, siempre que éste no satisfaga las exigencias derivadas de cada uno de los subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad.” (sic.).

31. En esta orientación cabe citar el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional de Trabajo que forma parte del Derecho Nacional por haber sido aprobado mediante Decreto Ley Nº 17687 del 06 de junio de 1969 y ratificado el 10 de agosto de 1970, el cual señala que el término “discriminación” comprende: “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basadas en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social  que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro previa consulta con las organizaciones representativas de los empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y (ocupación) incluyen tanto el acceso a los medios de  formación profesional  y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también la condición de trabajo.” .

32. El Convenio 111, Convenio Fundamental de la OIT, prescribe en el artículo 2 que “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.” Respecto a  esta norma en el Informe de la Comisión de Encuesta establecida en virtud del artículo 26 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo para examinar la queja respecto de la observancia por Rumania del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (num. 111)  se señala: En los casos en que la igualdad se haya visto alterada en lo que respecta a uno de los criterios objeto del Convenio, la situación de la persona o las personas en cuyo detrimento redunde dicha alteración deberá restablecerse o repararse en aras de la igualdad de oportunidades. El artículo 2 del Convenio prevé la combinación de estos dos aspectos de una misma política de igualdad de oportunidades y de trato. Más allá de la forma que revistan las medidas de aplicación (inclusión en el texto de la Constitución, adopción de leyes especiales, declaraciones de política general, etc.), el criterio de la aplicación del Convenio deberá ser el de los resultados obtenidos sin equívoco en la consecución de la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, sin discriminaciones ilícitas.”(4)

33.  El Contrato Administrativo de Servicios, regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento, si bien ha proveído beneficios sociales para los trabajadores, estos han sido determinados en forma diminuta en comparación a los derechos reconocidos por el Decreto Legislativo N° 728. lo cual afecta el principio-derecho de igualdad ante la ley aspecto que ha sido puesto en relieve por la jurisprudencia laboral. Por otro lado, se debe tener en cuenta, que las circunstancias en que el Estado, mediante la norma antes citada, reconozca a los trabajadores normas de índole laboral, puesto que en un primer periodo no lo hacía con la suscripción de contratos de  Locación de Servicios, significa la aceptación por parte del ente estatal de que los ciudadanos sometidos a estos contratos se encontraban en una situación de desprotección en lo que se refiere a sus derechos laborales, reconocimiento que se patentiza con la promulgación de la Ley 29849,  del 05 de abril de 2012, que establece la eliminación progresiva del Régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales a los trabajadores sometidos a este régimen laboral.

34. Por lo tanto, en aplicación de los principios antes citados, teniendo en cuenta que este colegiado ha concluido que  el trabajador se encontró sujeto a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, la suscripción posterior del Contrato Administrativo de Servicios implica  desmejorar la situación laboral del trabajador, lo cual afecta la vigencia el principio de continuidad laboral, el principio de la condición más beneficiosa, el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales (5), el principio protector y el principio de igualdad en las relaciones laborales principio este último cuya garantía se encuentra tutelada por el Convenio 111, Convenio Fundamental de la OIT que forma parte del derecho nacional.

35. En la orientación del reconocimiento de los derechos laborales del régimen común a los trabajadores que luego de estar sometidos a contratos de locación de servicios han suscrito contratos CAS, se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en el expediente de Casación N° 2275 – 2010 CAJAMARCA, cuarto y quinto considerado, mediante resolución publicada en el Diario oficial “El peruano” el 31 de enero de 2012 y en la Casación N° 2891-2010 CAJAMARCA, sexto considerando, mediante resolución publicada en el mismo diario el 2 de mayo de 2012.

36. Que, si bien el Tribunal Constitucional  mediante sentencia recaída en el Expediente N° 0002-2010-PI-TC, publicado el 20 de setiembre 2010, declaró que el Régimen Especial de Contratación administrativa regulado por el Decreto legislativo N° 1057 resulta compatible con el marco constitucional dicho pronunciamiento es vinculante a partir de su fecha de publicación conforme a los artículos 81 y 82 del Código procesal Constitucional. En ese sentido, sus efectos no pueden tener carácter retroactivo y en perjuicio del trabajador cuya relación laboral se encuentra acreditada y se inicia con notoria anterioridad a la vigencia de dicho régimen especial.

37. Por lo tanto, corresponde declarar la existencia, entre las partes, de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, por lo que corresponde realizar el cálculo de los beneficios que el actor solicita en su escrito de demanda y por el periodo peticionado. En consecuencia corresponde determinar, adicionalmente, el periodo que corre desde el 01 de julio de 2008 a febrero 2009.

38. En relación al reintegro de remuneraciones, se advierte que el actor ha percibido la suma de S/. 1600.00 nuevos soles, conforme se desprende de los Contratos Administrativos de Servicios, obrante a fojas 82 a 99, y teniendo en cuenta que en la sentencia materia de apelación se ha determinado que corresponde una remuneración de S/2676.00 nuevos soles, por los fundamentos expuestos. Por lo tanto, corresponde el reintegro de S/.1076.00 nuevos soles por cada mes, de lo que resulta la suma de S/. 8608.00 nuevos soles, monto que debe abonar la demandada al actor, más la suma de S/63.487.00 nuevos soles, lo que en total corresponde ordenar a la demandada que abone la suma de S/.72,095.00 nuevos soles.

39. En cuanto a la vacaciones corresponde por el periodo 2008 – 2009,  la suma de S/. 2,676.00 nuevos soles, que sumados los periodos determinados corresponde ordenar a la demandada que abone por este concepto la suma de S/. 40,140.00 nuevos soles, de conformidad con el Decreto legislativo 713.

40. En relación a las gratificaciones corresponde por diciembre 2008,  la suma de S/. 2,676.00 nuevos soles, que sumados los periodos determinados corresponde ordenar a la demandada que abone al actor por este concepto la suma de S/.40,140.00 nuevos soles, de conformidad con la Ley 27735.

41. En cuanto a la compensación por tiempo de servicios, respecto al periodo del 30 de junio de 2008 a 31 de octubre de 2008, corresponde la suma de S/.1561.00 nuevos soles, adicionando el periodo 01 de Marzo 2001 a 30 de junio de 2008, corresponde ordenar a la demandada cumpla con depositar por este concepto la suma de S/.23,856.45 nuevos soles, de conformidad con el Texto Unico Ordenado de la Ley de CTS, aprobado por Decreto Supremo 001-97-TR.

42. Que, sumados los montos de los extremos antes señalados resulta la suma total de S/.152,375.00 nuevos soles que la demandada debe abonar a favor del demandante, más intereses legales. Asimismo, la demandada debe constituirse en depositaria de la Compensación por Tiempo de Servicios  del actor por el monto de S/. 23,856.45 nuevos soles.                                                       

43. No obstante, con relación al grupo ocupacional señalado como agravio por la demandada respecto al cargo del actor, es pertinente señalar que al haber determinado una relación laboral indeterminada, no puede determinarse de plano que le corresponde el derecho al reconocimiento de la categoría de Especialista en Sistemas (Profesional C), pues dicha calificación sólo corresponde al personal que desempeña los cargos estructurados al Cuadro de Asignación de Personal, cuyo ingreso se haya producido con las formalidades pertinentes para el ingreso como servidor público con independencia del régimen que le corresponda. Por lo tanto, esta pretensión no resulta amparable, puesto que lo que se está considerando en la sentencia, es la remuneración establecida en los contratos suscritos por las partes. En consecuencia se estima el primer y segundo agravio expuesto por la demandada debiendo revocarse la venida en grado en el extremo referido al cargo asignado al demandante.

44. Por otro lado, es de precisarse lo establecido por el articulo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ... “Los principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan…”. (sic.) En ese sentido, el colegiado en virtud de la norma antes indicada y por los argumentos antes expuestos se aparta del anterior criterio establecido.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artículo 5º de la Ley Procesal de Trabajo, la Sala Transitoria Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima y administrando Justicia a nombre de la Nación.

HA RESUELTO

1. REVOCAR la Sentencia de fecha 05 de agosto de 2011, de fojas 832 a 842, en el extremo que reconoce al actor la categoría de Especialista de Sistema (Profesional C), en consecuencia REFORMÁNDOLA se declara improcedente dicho extremo.

2. REVOCAR la Sentencia de fecha 05 de agosto de 2011, de fojas 832 a 842, en el extremo que declara que no resulta competente para conocer el conflicto surgido entre las partes a partir del 01 de julio del 2008 en adelante, en consecuencia REFORMÁNDOLA se declara la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado desde la fecha de ingreso, esto es, el 01 de marzo de 2001, con los derechos laborales correspondientes al régimen laboral de la actividad privada.

3. CONFIRMAR la sentencia antes citada en  lo demás que contiene.

4. MODIFICAR  la suma ordenada a pagar, en consecuencia se ORDENA que la demandada que cumpla con pagar a favor del actor la suma de S/.152,375.00  (CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO Y 00/100 NUEVOS SOLES), más intereses legales que se liquidarán en ejecución de sentencia, sin costas ni costos.

5. ORDENAR que la demandada que cumpla en constituirse en depositaria de la Compensación por Tiempo de Servicios del actor por el monto de S/. 23,856.45 nuevos soles.

En los seguidos por JIMMY GROVER FLORES VIDAL contra el PROGRAMA NACIONAL DE ASISTENCIA ALIMENTARIA - PRONAA- DEL MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL - MINDES sobre Pago de beneficios Sociales; y, los devolvieron al Noveno Juzgado Laboral de Lima.

Notifíquese.-

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(1) En la STC N º 034-2011-PA/TC (fundamento 4): “Que en ese sentido siguiendo el criterio uniforme y reiterado de este Tribunal (SSTT N.^os 2095-2002-AA/TC, 3466-2003-AA/TC, 0070-2004-AA/TC y 0762-2004-AA/TC), debe precisarse que la modificatoria del artículo 52° de la Ley N.° 23853, efectuada mediante Ley N.° 27469, salvo en el caso de que los trabajadores hayan aceptado expresamente la modificación de su régimen laboral, no puede convertir un régimen público en uno privado, ya que la ley no tiene efectos retroactivos, y porque, de no mediar aceptación expresa, la aplicación del artículo único de la Ley N.° 27469 importaría la violación del artículo 62° de la Constitución Política, que garantiza que los términos contractuales [también los de índole laboral] no pueden ser modificados por las leyes. Consecuentemente, el demandante se encontraba sujeto al régimen de la actividad pública.” (sic.)

(2) Equipo Federal de Trabajo. Edición Nª 37, Buenos Aires. En:              http:www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=30931eid=37&NombreSección=Notas%20de%20c%C3%83%C2%A1tedra%20universitaria&Accion

(3) Ìdem.

(4) OIT, “Derecho internacional de trabajo, derecho interno. Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. Dir. Xavier Beaudonnet, Turín, Italia, 2da, edición 2010. Pag. 153

(5) En la sentencia de fecha 11 de junio del 2010, recaída en el expediente N° 719–2010–BS  emitida  por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima con la ponencia del suscrito hemos tenido la oportunidad de señalar que: a mayor abundamiento, el Régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) creado por el Decreto Legislativo N°1057 afecta el Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26° de la Convención Americana de Derechos Humanos..." Sentencia citada en el artículo titulado ”Por la dignidad del trabajador CAS” publicado en el Diario Oficial         “El Peruano” el  11/01/2012.