lunes, 24 de mayo de 2010

SENTENCIA DESNATURALIZACION DE CONTRATOS Y CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

1° JUZGADO MIXTO - Sede Juzgados
EXPEDIENTE : 00791-2009-0-2801-JM-CI-01
MATERIA : ACCION DE AMPARO
ESPECIALISTA : WILLIAM CUTIPA CALIZAYA
JUEZ : HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ
DEMANDADO : PROCURADOR PÚBLICO DEL ESTADO
ENCARGADO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES DEL
PODER JUDICIAL
DEMANDANTE : COPA GARABITO EDGARDO FERNANDO
RESOLUCIÓN 06
S E N T E N C I A

Sentencia 90-2010

Moquegua, catorce de abril
Del año dos mil diez.-

VISTOS:

Que, de folios ciento dos a ciento doce obra demanda interpuesta por Edgardo Fernando Copa Garabito en contra del Presidente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y Procurador Público Encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, solicitando su reposición en el puesto de trabajo que venía desempeñando como Agente de Seguridad y Resguardo, basa su demanda en que ha laborado para la demandada desde el 04 de octubre del 2004 hasta el 31 de agosto del 2009, haciendo un total de cuatro años de servicios, diez meses y veintisiete días, que en fecha 01 de setiembre del 2009 se le impidió su ingreso, sin haberse cursado ninguna carta de pre aviso de despido, por lo que se trataría de un despido incausado; de folios ciento dieciocho a ciento diecinueve se admite a trámite la demanda en vía de proceso especial constitucional; de folios ciento veintinueve a ciento treinta y cinco contesta la demanda el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, quien indicó que se trata de una garantía constitucional en la que indebidamente se cuestiona la resolución de un contrato a modalidad y que de las cláusulas de los contratos se establece que no se origina relación laboral alguna; que a folios ciento setenta y cuatro el expediente se encuentra expedito para emitirse sentencia conforme a resolución número cinco.-

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a través del Expediente 024-2003-AI-TC qué entiende por un precedente vinculante; así, señala que existen dos clases de sentencias: a) Las que resuelven casos concretos y b) Las que resuelven casos concretos con carácter precedente vinculante, es decir, que dictan normas obligatorias.

El sistema romano-germánico se basa en la teoría de la argumentación y genera que a dos mil jueces, dos mil interpretaciones con diferentes matices, de allí, que el Tribunal Constitucional venga implementando el sistema anglosajón donde existen sentencias precedentes vinculantes que se deben seguir como criterio de interpretación uniforme con el carácter de ley, es la garantía de igualdad y seguridad jurídica, así como de predictibilidad de las resoluciones judiciales, la transparencia que tanto se exige al Poder Judicial del Perú, artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional Ley 28237.

SEGUNDO: El sistema de precedentes vinculantes trabaja con tres conceptos fundamentales: a) El stare decisis, b) El overruling y c) El distinguish.

Se dice que el stare decisis implica la obligación del juez de seguir su propio criterio de manera uniforme, es decir, a caso idéntico igual respuesta, inclusive en el sistema anglosajón implica responsabilidad funcional el no seguimiento de su decisión estándar para casos iguales, el stare decisis puede ser vertical u horizontal, es vertical cuando el Tribunal dicta un criterio que debe seguir el juzgado de primera instancia y es horizontal cuando el propio juzgado se vincula por sus decisiones anteriores.

Se entiende por overruling la posibilidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el precedente debe ser cambiado. La orientación jurisprudencial (overruling) contenida en un precedente vinculante del Tribunal Constitucional sólo puede ser cambiada por el mismo Tribunal.

Se entiende por distinguish cuando se logra determinar y sobretodo justificar que el caso no es sustancialmente igual a aquel que dio origen a un precedente vinculante. Es decir, que existen diferencias reales – y no aparentes – entre el primer caso (que dio mérito al precedente) y el segundo caso, cuando no tipifica, entonces allí no es exigible aplicar el precedente instaurado.

La obligación de aplicar el precedente vinculante no vulnera la independencia judicial pues la magistratura del Perú se encuentra vinculada a la Constitución, la ley y los precedentes del Tribunal Constitucional. En caso de conflicto entre un precedente del Tribunal Constitucional y uno de la Corte Suprema prevalece lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

TERCERO: En materia de despido de trabajadores debe citarse la sentencia 1124-2001-AA-TC caso del Sindicato Telefónica, en donde el Tribunal Constitucional ha interpretado el artículo 27 de la Constitución Política del Perú y ha dicho que el derecho a la reposición laboral está vigente, dicha sentencia no tiene carácter de precedente, hasta la sentencia 0976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco y que sí tiene carácter de precedente vinculante, de dicha sentencia son fundamentales los conceptos de despido incausado, fraudulento y nulo y, luego de esta sentencia es también determinante la sentencia 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores que explica cuales son las vías procedimentales correctas según sea un trabajador de régimen laboral público o del régimen laboral privado; es lo que actualmente rige.

Se entiende por despido incausado el despido de hecho, por despido fraudulento la atribución de falta grave inexistente, y por despido nulo el producido por discriminación, el trabajador de régimen laboral privado que es materia de un despido incausado debe seguir un proceso de amparo para ser repuesto, un proceso ordinario laboral para demostrar que el despido es fraudulento, allí no se repone, sólo se indemniza, y en caso de despido nulo debe seguir un proceso ordinario laboral con derecho a reposición; en el caso de los trabajadores del régimen laboral público corresponde un proceso contencioso administrativo de reposición con derecho a ser repuesto y con la opción de solicitar medida cautelar de reposición.

CUARTO: Para mejor ilustración citamos expresamente los fundamentos 15 y 16 del caso Llanos; cita:
15.- De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:
a) Despido Nulo :

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:

- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)
- Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.
- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.°26626).
- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado:

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:

- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento:

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...". (Fun. Jur. N°. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

- Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas".

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

Fin de la cita.

QUINTO: Citamos también los fundamentos 6, 7, 8 y 9, así como 21, 22, 23 y 24 del caso Baylón; cita:

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.

7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. º 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.

21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N.º 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros.

24. Por tanto, conforme al artículo 5. °, inciso 2.° del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.

Fin de la cita.
SEXTO: Que en cuanto al conflicto de interpretación entre una locación de servicios y un contrato de trabajo, el Tribunal Constitucional reiterativamente viene explicando que allí rige el principio de primacía de la realidad cuando existe subordinación, así puede verse del expediente 03710-2005-PA/TC caso Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio, referido a la aplicación del principio realidad. Veamos parte de su texto; cita:
FUNDAMENTOS:

1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC N.º 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente efectuar la verificación del despido arbitrario.

2. El demandante argumenta que, los contratos civiles suscritos con la demandante encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación que mantuvo con la emplazada se convirtió en una relación laboral de naturaleza indeterminada, por lo tanto, no podía ser despedido sino por causa justa.

3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos civiles suscritos por el actor con la emplazada han sido desnaturalizados, para efectos de que en aplicación del principio de primacía de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante sólo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

4. Con relación al principio de primacía de la realidad que, es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N.° 1944-2002-AA/TC).

5. Con Acta de Inspección Especial, de fecha 11 de setiembre de 2004, obrantes a fojas 11 a 12, se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de Inspector de los Cortes y Rehabilitación de agua potable, desde el 1 de abril de 2003 hasta el 31 de agosto de 2004; por lo tanto, con los referidos medios probatorios se demuestra que el actor, desde que ingresó en la empresa demandada, siempre realizó las mismas labores, las cuales fueron realizadas en forma subordinada, ya que con el Memorandum N.º 028-2004-EPS SEDAPALORETO S.A.-ARL., de fecha 5 de junio de 2004, obrante a fojas 7, se acredita que el recurrente se encontraba subordinado a las ordenes de un jefe inmediato, él cual le concedió permiso para que se ausente de su puesto de trabajo.

6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, sólo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos.

7. Finalmente, este Colegiado, considera que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la antes descrita, configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempeñando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales.

Fin de la cita.
SETIMO: En resumen venimos sosteniendo como premisa mayor de la construcción lógica de la presente sentencia que:
1. El sistema de precedentes vinculantes ha sido implementado en Perú por el Tribunal Constitucional e implica la obligación de la Magistratura de conocer y acatar los precedentes como si fueran ley.
2. La doctrina básica del precedente vinculante se basa en el stare decisis, overruling y distinguish y se encuentra en la sentencia 024-2003-AI-TC.
3. Existe la clasificación de despido incausado, fraudulento y nulo en la sentencia 976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco y corresponde el proceso de amparo para la reposición por despidos incausados, el proceso ordinario laboral para el despido fraudulento y el ordinario laboral para el despido nulo del trabajador del régimen laboral privado, corresponde el proceso contencioso administrativo para el trabajador del régimen laboral público, según la sentencia 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores.
4. Existe un conjunto de precedentes vinculantes que se vienen aplicando por la Magistratura en Moquegua.
5. Rige el principio de primacía de la realidad cuando hay subordinación laboral, así se cobre por locación de servicios, en dichos casos se entiende hay contrato de trabajo.
OCTAVO: Que respecto de la premisa menor puede verificarse que el demandante ha acreditado haber prestado servicios laborales a la demandada, si bien es cierto el régimen por el cual se lo ha contratado ha sido el de servicios no personales, sin embargo, al haberse cumplido los elementos constitutivos de una relación laboral como son remuneración, subordinación y prestación personal en aplicación del principio de primacía de la realidad se ha producido la existencia de un vínculo laboral, así puede verificarse de sus:

Contratos de Servicios No Personales:

1. Del 04 de Octubre del 2004 al 31 de diciembre del 2004.
2. Del 01 de enero del 2005 al 30 de junio del 2005.
3. Del 01 de julio del 2005 al 31 de diciembre del 2005.
4. Del 01 de enero del 2006 al 31 de enero del 2006.
5. Del 01 de marzo del 2006 al 31 de diciembre del 2006.
6. Del 01 de enero del 2007 al 31 de diciembre del 2007.

Contratos Administrativos de Servicios:

1. Del 01 de febrero del 2009 al 30 de abril del 2009.
2. Del 01 de mayo del 2009 al 30 de junio del 2009.
3. Del 01 de julio del 2009 al 31 de agosto del 2009.


Recibos por honorarios:

1. Mes de octubre del 2004.
2. Mes de noviembre del 2004.
3. Mes de diciembre del 2004.
4. Mes de enero del 2005.
5. Mes de febrero del 2005.
6. Mes de marzo del 2005.
7. Mes de abril del 2005.
8. Mes de mayo del 2005.
9. Mes de junio del 2005.
10. Mes de julio del 2005.
11. Mes de agosto del 2005.
12. Mes de setiembre del 2005.
13. Mes de octubre del 2005.
14. Mes de noviembre del 2005.
15. Mes de diciembre del 2005.
16. Mes de enero del 2006.


17. Mes de febrero del 2006.
18. Mes de marzo del 2006.
19. Mes de abril del 2006.
20. Mes de julio del 2006.
21. Mes de agosto del 2006.
22. Mes de setiembre del 2006.
23. Mes de octubre del 2006.
24. Mes de noviembre del 2006.
25. Mes de diciembre del 2006.
26. Mes de enero del 2007.
27. Mes de febrero del 2007.
28. Mes de marzo de 2007.
29. Mes de abril del 2007.
30. mes de mayo del 2007.
31. Mes de junio del 2007.
32. Mes de agosto del 2007.
33. Mes de setiembre del 2007.
34. Mes de octubre del 2007.
35. Mes de noviembre del 2007.
36. Mes de diciembre del 2007.
37. Mes de enero del 2008.
38. Mes de febrero del 2008.
39. Mes de marzo del 2008.
40. Mes de abril del 2008.
41. Mes de mayo del 2008.
42. Mes de junio del 2008.
43. Mes de julio del 2008.
44. Mes de agosto del 2008.
45. Mes de setiembre del 2008.
46. Mes de octubre del 2008.
47. Mes de noviembre del 2008.
48. Mes de diciembre del 2008.
49. Mes de enero del 2009.
50. Mes de febrero del 2009.
51. Mes de marzo del 2009.
52. mes de abril del 2009.
53. Mes de mayo del 2009.
54. Mes de junio del 2009.
55. Mes de julio del 2009.
56. Mes de agosto del 2009.


Boletas de pago:

1. Mes de enero del 2009.
2. Mes de febrero del 2009.
3. Mes de marzo del 2009.
4. Mes de abril del 2009.
5. Mes de mayo del 2009.
6. Mes de junio del 2009.
7. Mes de julio del 2009.

Asimismo, de folios cincuenta y siete a ciento uno puede verse que el demandante recibe ordenes, lo que refuerza el argumento de subordinación, el trabajador es uno de régimen laboral privado; por lo tanto, sujeto a período de prueba de tres meses que al haber superado le da derecho a ser indeterminado y sólo despedido por falta grave y teniendo presente además el principio de continuidad laboral por el cual se desnaturaliza un contrato a plazo cuando supera los cinco años o cuando la labor desempeñada es permanente en el tiempo; por lo que se ha comprobado que ha ocurrido un despido de hecho al haber cesado en sus servicios al demandante sin mediar falta grave y proceso disciplinario, con lo que se demuestra que se trata de un despido incausado o arbitrario, teniendo presente que en aplicación del principio de continuidad el demandante venia laborando más de cuatro años y diez meses según contratos de servicios no personales, recibos por honorarios y boletas de pago de folios nueve a cincuenta y seis, y reiteramos que habiendo superado tres meses de labor sólo podía ser despedido por falta grave, pues la labor que desempeñaba era permanente y al haber sido despedido sin causal tiene derecho a la reposición como dispone el artículo 27 de la Constitución Política de 1993, y los precedentes vinculantes del caso Baylón y el caso Llanos, que interpretan el Decreto Legislativo 728, hoy Decreto Supremo 003-97-TR artículos 3, 4, 5, 6, 9, 10, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 36, 72, 74, 77, entre otros conexos.

Que el Poder Judicial es una institución pública con trabajadores de régimen laboral público: los magistrados; y con trabajadores de régimen laboral privado: los auxiliares jurisdiccionales y administrativos; de allí que el servicio de seguridad y vigilancia se ubique como régimen laboral privado. Desde la Ley 26586.

La manera de analizar el presente caso es un stare decisis del juzgado en ya muchos casos similares confirmados por Sala Mixta, se trata pues de un trabajador del régimen laboral privado con despido incausado con derecho a reposición vía amparo, no se ha demostrado falta grave del trabajador, se ha alegado locación que no es sustento fuerte ya que se sabe que en el presente momento ya es materia de negociación sindical el pase a planillas de los trabajadores SNP y conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional, tampoco ha sido materia de defensa alegar que el régimen laboral del trabajador sea público, en consecuencia el magistrado se encuentra obligado a seguir los precedentes vinculantes sobre despidos.

NOVENO: Que citamos también sentencias ilustrativas respecto de que se entiende por principio de primacía de la realidad y desnaturalización de contratos: STC N° 833-2004-AA/TC, STC N° 008-2005-PI, STC 10777-2006, STC 258-2008-PA-TC, citamos también parte de la sentencia STC N° 1944-2002-AA/TC

FUNDAMENTOS:

2. Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquél de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.

3. En el caso autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada.

Fin de la cita.-

Respecto de tramo laborado en CAS debe explicarse que es un contrato de trabajo, para lo cual resumiremos partes del artículo sobre CAS publicado por el Juez Fernando Murillo Flores en internet; criterio al que nos adherimos, veamos:

“Así si bien la ley no brinda una definición del contrato administrativo de servicios, ésta la encontramos en el artículo 1 del reglamento: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma”.

El contrato administrativo de servicios es, en esencia, un contrato de trabajo en virtud del que el contratado le presta sus servicios a la entidad contratante con la que está vinculado, a cambio de una contraprestación económica. Los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son la prestación personal de servicios y la subordinación están presentes en el contrato administrativo de servicios y, aunque la contraprestación económica no está regulada como tal en la ley que incluso ni la nombra, en el reglamento, pese a igual silencio, al menos se la nombra indirectamente cuando regula las contribuciones al servicio de seguridad social de salud y al régimen de pensiones. A su turno, en el modelo de contrato administrativo de servicios, sí se contempla el aspecto remunerativo del contrato, aunque con una denominación especial: contraprestación o retribución, pero que de modo alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa.

Si partimos de nuestra conclusión de que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo celebrado entre el Estado y una persona natural, es pertinente identificar los elementos esenciales de dicho contrato en las normas que
lo regulan.

a. La prestación personal.- Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los servicios de personas naturales. La ley habla de “contratación de personas” ( Artículo 7) y el reglamento igualmente refiere que el contrato administrativo de servicios “vincula a una entidad pública con una persona natural”.

Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., encontraremos que en él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por su ejecución y cumplimiento.” ( Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.

b. La subordinación.- Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del servicio como “no autónoma” ( Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).

En el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la resolución ministerial ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo siguiente “LA ENTIDAD y EL CONTRATADO suscriben el presente Contrato a fin que éste preste los servicios de carácter no autónomo detallados en el requerimiento de servicios que lo origina y que forma parte integrante del presente Contrato.” La no autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue, principalmente del contrato de trabajo.

c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la ley ni el reglamento hacen referencia directa a la remuneración como la contraprestación económica por el servicio prestado por el contratado o, al menos, no la denominan así.

Indirectamente el reglamento, cuando trata de las aportaciones al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, trata de la contraprestación. En efecto, en su artículo 9 se le denomina “contraprestación mensual establecida en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución consignada en el contrato”.

Por su parte el reglamento también establece, cuando trata de la suspensión perfecta e imperfecta del contrato administrativo de servicios (que para nosotros es un contrato de trabajo), que la remuneración tiene el nombre de “contraprestación”.

Finalmente, siempre con relación a la “contraprestación” o “retribución” el modelo de contratación administrativa de servicios establece que su pago se produce “previa presentación del recibo por honorarios correspondiente por parte del CONTRATADO” (Cláusula octava).

Entonces, desde las referencias anotadas queda en claro que en el contrato administrativo de servicios, la prestación de servicios a cargo del contratado, que es una persona natural, es personal e indelegable, además de no autónomo, lo que por cierto implica una total subordinación y que en ambos casos es a cambio de una remuneración mensual, aunque en la ley o el reglamento se hable, indistintamente de “contraprestación” o “retribución”.

Respecto a estos elementos, Neves Mujica nos dice “Los elementos esenciales (…), no pueden faltar en un contrato de trabajo y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o mercantil” Entonces, a la luz de la presencia de dichos elementos en el contrato administrativo de servicios, podrá no sólo afirmarse que es un contrato de trabajo, sino también distinguirlos de otros contratos, principalmente del de locación de servicios.

Luego de haber determinado que en el contrato administrativo de servicios están presentes los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo, también podemos advertir que en dicho contrato están presentes los denominados elementos típicos que coadyuvan la afirmación de que el contrato administrativo de servicios es, en realidad, un contrato de naturaleza laboral.

Acudimos a Neves Mujica quien, respecto a estos elementos nos dice “Pero hay otros elementos, llamados por la doctrina típicos, cuya presencia es frecuente aunque no indispensable, y hacen posible diferenciar entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza. Dichos elementos suelen favorecerse por los ordenamientos, porque – de un lado – producen mayor certeza sobre la existencia de un vínculo laboral, especialmente en supuestos de oscuridad, y – del otro – conllevan para el trabajador el más pleno disfrute de los beneficios que las normas laborales establecen”.

a. La formalidad.- Definitivamente, la formalidad del contrato administrativo de servicios es la escrita, conforme así lo establecen, en forma conjunta los artículos 3.1. y numeral 4 del artículo 3 del reglamento. Es más, estamos ante un contrato netamente formal al deberse cumplir con suscribirlo conforme al modelo aprobado con la Resolución Ministerial Nº 417-2008., que incluso debe ingresarse en el registro que para tal efecto tenga cada entidad, conforme así lo establece el rubro 4 del numeral 3.1 del artículo 3 del reglamento.

b. El plazo.- El artículo 5 de la ley se limita a establecer que “El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable”. El reglamento, en su artículo 5, establece que el plazo máximo del contrato es el de un año, que este puede ser prorrogado o renovado “cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal”.

Si alguna similitud existe entre un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad del régimen laboral privado, con uno de servicios no personales del régimen laboral público, es su potencial posibilidad de desnaturalización (Cf. artículo 77 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR y la Ley Nº 24041). Ahora, esa similitud no existe más entre el contrato temporal sujeto a modalidad, con el contrato administrativo de servicios pues éste, de acuerdo a las normas trascritas, puede ser constantemente renovado sin posibilidad de desnaturalización. Lo que como venimos explicando es un recorte de un derecho irrenunciable, el derecho a ser repuesto en caso de desnaturalización del contrato de trabajo.

c. La jornada semanal.- Tanto la ley (Artículo 6.1), como en el reglamento (Artículo 6) establecen una jornada semanal máxima de 48 horas de prestación de servicios a la semana, sin posibilidad de excederse de dicho límite.

Lo anterior significa que la entidad contratante puede establecer: a) una distribución uniforme de las 48 horas entre los 5 días hábiles de la semana (de lunes a viernes) o entre 6 días de la semana (de lunes a sábado) o, b) una distribución no uniforme de dichas 48 horas a la semana. En ambos casos la norma establece, de manera imperativa, que no debe excederse de dicho límite.

Pero el reglamento establece lo siguiente: “Las entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de
servicios en sobre tiempo”.

Lo trascrito nos lleva a anotar lo siguiente: la regla general es que la jornada semanal de 48 horas es un máximo; que en el contrato debe estar establecida la jornada semanal pactada (que podría ser menor a la de 48 horas); que si el contratado incumple dicha jornada semanal por efecto, por ejemplo, de inasistencia, la consecuencia inmediata es la reducción proporcional de la contraprestación económica, para lo que deberá establecerse que el valor de la hora de prestación de servicios es el resultado de dividir el monto de la contraprestación mensual, entre 30 días y el resultado, que es el valor día, dividirlo entre 8 horas de servicios diario, lo que nos dará como resultado el valor hora de servicios y que si acaso la jornada semanal se excede, deberá procederse a compensar dicha prestación de servicios (sobre tiempo u horas extras) con descanso físico, sin que las normas que comentamos hayan establecido si dicha compensación es con cargo al descanso semanal o anual.

d. El descanso físico.- En la ley se establece (artículo 6, numerales 6.1 y 6.2) dos descansos físicos: a) el semanal y, b) el anual.

Respecto al primero, la ley establece un descanso de 24 horas continuas por semana, debiendo entenderse que este descanso podría variar en cuanto al día de goce, que no necesariamente sería el domingo, sino otro día de la semana. Este descanso no es tratado por el reglamento.

En cuanto al segundo, el reglamento es quien nos da los detalles de los requisitos para su concesión; el plazo de duración del descanso anual es de 15 días calendario con derecho al pago de la contraprestación correspondiente; el contratado adquiere el derecho luego de un año de prestación de servicios, el mismo que no se interrumpe si el contrato es renovado o prorrogado; la oportunidad del goce del derecho debe hacerse de mutuo acuerdo, en defecto de ello lo determina la entidad.

Algo que debe tenerse en cuenta es lo establecido en el numeral 8.1 del Artículo 8 del reglamento: “Cuando concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico” De esta norma podemos concluir que el contratado, de todos modos tendrá derecho a la contraprestación económica por el derecho adquirido al goce físico de su descanso anual, no obstante el contrato no haya sido renovado o prorrogado. Pero lo que no existe es una disposición que establezca cuál el plazo máximo dentro del que deba otorgarse dicho derecho, luego de un año de prestación de servicios, lo que podría llevarnos al hecho de que luego de dos o tres años de servicios, recién se otorgue el goce físico del derecho al descanso anual y que en el caso de renovación del contrato, se limite la entidad a otorgar la contraprestación económica, dejando de lado las razones físicas y naturales de la exigencia de un descanso vacacional, pues el numeral 8.3 del artículo 8 del reglamento establece “La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante”.

En este aspecto, como en otros, cuando se presenten conflictos derivados de la ejecución de un contrato administrativo de servicios, deberá echarse mano de la analogía como método de integración jurídica.

d. La suspensión del contrato por razones de salud y descanso pre y post natal.- El reglamento establece que por razones de salud y de descanso pre y post natal (90 días), el contrato se suspende con la obligación del pago de la contraprestación económica. La contemplación de estos dos derechos, también es un signo de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.

e. El lugar de la prestación del servicio.- Si bien la ley y el reglamento guardan silencio con relación al lugar de la prestación del servicio, es el modelo de contrato aprobado por la Resolución Ministerial N 417-2008-PCM., el que en su cláusula novena establece que debe pactarse el lugar de la prestación del servicio e incluso que la entidad contratante puede variar dicho lugar y asumir el costo del desplazamiento del contratado si acaso ello es necesario por las necesidades del servicio (pago de viáticos).

f. Afiliaciones al régimen contributivo de ESSALUD y al régimen de pensiones. Finalmente, cuando la ley y el reglamento establecen la obligatoriedad de aportar al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, en función del monto de la contraprestación económica del servicio, no hace sino brindar una nota característica más de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.

Es muy importante anotar que también pueden identificarse, en el contrato administrativo de servicios, las facultades típicas del empleador, como son las de dirección y organización (Cf. artículo 7 del reglamento) y disciplinaria (artículo 13 del reglamento).

De acuerdo al reglamento existen 8 causas de extinción del contrato (Artículo 13 del reglamento), en este trabajo sólo nos ocuparemos de tres de ellas: a) la decisión unilateral del contratado (renuncia); b) la decisión unilateral de la entidad contratante (despido) y, c) el vencimiento del plazo del contrato. No nos ocuparemos, entonces, de las 5 restantes que son el fallecimiento del contratado, la extinción de la entidad contratante, el mutuo acuerdo, la invalidez absoluta y permanente sobreviniente del contratado y, la inhabilitación del contratado.

a. La decisión unilateral del contratado (renuncia).-. El reglamento contempla la posibilidad de extinción del contrato por decisión unilateral del contratado o lo que comúnmente se conoce como renuncia (literal c, del numeral 13.1, del Artículo 3). El requisito que el contratado debe cumplir, para viabilizar la renuncia, es comunicar por escrito su decisión con 30 días naturales de anticipación, lo que implica que el contratado debe laborar ese período de tiempo antes de dejar su empleo, salvo que solicite se le exonere de cumplirlo y la entidad contratante en efecto lo exonere o, también, lo permite la norma, que dicha exoneración sea de oficio y sin que medie pedido alguno. Finalmente, si el contratado lo solicita y la entidad contratante no lo exonera en el plazo de tres días, sin rechazar tampoco el pedido, debe entenderse, en virtud de dicho silencio, que la exoneración se ha producido.

b. La decisión unilateral de la entidad contratante (despido).- La decisión de extinguir el contrato de parte de la entidad contratante puede tener dos motivos: el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o, la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Previamente debemos dejar en claro que la única forma de concretizar estos dos motivos para extinguir el contrato, es consignar de manera expresa en el contrato cuáles son las obligaciones del contratado, dejando en claro que éste además debe cumplir las tareas que la entidad le encomiende, claro está, como una obligación más.

El cómo se materializa la decisión de la entidad contratante de extinguir el contrato, por las razones indicadas o, mejor dicho, el procedimiento previo, está consignado en el numeral 13.2 del reglamento: “(...) la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado (...)”. Si bien la norma trascrita sólo se refiere a la imputación del incumplimiento, no vemos inconveniente de que también se refiera a la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Entonces, lo que ha hecho la norma es establecer un previo procedimiento administrativo disciplinario en el que debe determinarse si existió o no el incumplimiento que autoriza a la entidad contratante a extinguir el contrato. El reglamento pone a la entidad contratante en la dicotomía de extinguir o no el contrato, sin dar la posibilidad de alguna medida disciplinaria si acaso existiendo el incumplimiento este no es tan grave como para imponer lo que bajo el nombre de extinción es, en realidad, un despido; de modo que si tal incumplimiento es menor, o simplemente por una causa no imputable al contratado, la entidad contratante no tiene otra alternativa que continuar con la ejecución del contrato, sino no se explicaría que se diga que la decisión que tome, sin distinguir cuál, se tome en el marco de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En nuestra opinión sí es posible que la entidad aplique al contratado, precisamente de acuerdo a la razonabilidad y proporcionalidad, una sanción menor al despido, cuando ésta medida disciplinaria sea excesiva en función del incumplimiento en el que haya incurrido el contratado o ninguna si el incumplimiento fue por razones ajenas a él.

c. El vencimiento del plazo del contrato.- Como hemos visto, el plazo del contrato es determinado, además pudiendo ser renovado en función de las necesidades de la entidad contratante, sin que al respecto exista límite alguno, resulta evidente que, vencido el contrato y no existiendo voluntad de renovación o necesidad de hacerlo de parte de la entidad contratante, el contratado dejará de prestar su servicio.

Anteriormente, un contrato de servicios no personales, celebrado en el marco del artículo 15 del Decreto Legislativo N° 276 y que ahora debe estar celebrado o convertido al régimen especial de contratación administrativa de servicios, podía ser analizado a la luz de la Ley N° 24041 en función de la naturaleza permanente de la labor desarrollada, para de esa forma establecerse, otrora por la vía del proceso de amparo y luego por la vía del proceso contencioso administrativo, que el contratado no podía ser despedido, bajo el supuesto de vencimiento del contrato, si el trabajo o servicio que prestaba era de naturaleza permanente y que el contrato ya tenía más de un año de ejecución. Era evidente que la Ley N° 24041 era un sistema de protección contra el despido arbitrario de quienes habían sido contratados por la administración pública.

Como quiera que ahora el régimen especial de contratación administrativa de servicios es “una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado” y que “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales” (Artículo 3 de la ley), debe entenderse que quienes estén contratados en el marco de la ley y el reglamento, no están en el ámbito de protección de la Ley N° 24041. Lo que como explicamos es anticonstitucional por suprimir derechos del trabajador sea público o sea régimen laboral privado como en el presente caso.

Si bien ya hemos enunciado la situación de aquellas personas que, habiendo estado contratadas bajo el sistema de contratación de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante la contratación administrativa de servicios, no menos cierto es que existe otra referida a aquellas personas que estuvieron discutiendo la definición de su situación laboral en sede judicial, en el marco de la Ley Nº 24041, en tanto entró en vigencia la ley y han merecido o merecerán respuesta judicial positiva disponiendo su reposición en el centro de trabajo, y vienen siendo obligados a suscribir el contrato administrativo de servicios. Será controversial determinar si dichos trabajadores han perdido el derecho a estar comprendidos en la Ley Nº 24041 por el hecho de haber suscrito la contratación regulada en la ley y el reglamento, lo que transitará por evaluar el tema de los derechos adquiridos y la irrenunciabilidad de los mismos.

a. El despido justificado.- De acuerdo al literal f, del numeral 13.1, del Artículo 13 del reglamento, la decisión del empleador de extinguir el contrato en función de su decisión unilateral, puede basarse en dos supuestos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato y, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

De acuerdo al numeral 13.2, del Artículo 13 del reglamento, la decisión de extinguir unilateralmente el contrato en forma justificada, para el empleador al menos, agota la vía administrativa quedando expedito el derecho del contratado para “acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo” (Artículo 16 del reglamento).

Entonces, ¿qué es lo que se discutirá en sede judicial? la respuesta indudablemente es que si existió o no la causa justa de despido, o si la decisión se tomó al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pero, ¿cuál será la decisión judicial? indudablemente una que previa revisión del contrato, análisis de las obligaciones incumplidas y acreditación o no del incumplimiento (que es lo que estará en tela de juicio), así como, en su caso, la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, declare que el despido fue injustificado y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo del contratado.

Sin embargo, el plazo de duración del contrato y el tiempo de duración de un proceso contencioso administrativo, pueden jugarle una mala pasada al contratado que pretenda el restablecimiento de su derecho al trabajo, pues al momento de expedición de una sentencia estimatoria la relación contractual muy bien pudo haber concluido (téngase presente que es anual), más si se tiene presente que puede mediar una apelación y, eventualmente, un recurso de casación.[8]

Desde nuestra opinión, la pretensión ante un despido que para la entidad es justificado y que para el contratado no lo es, será ilusoria ante lo que realmente dura el proceso contencioso administrativo por el que debe transitar.

b. El despido arbitrario.- Así como en el régimen laboral privado existe el artículo 34 del Decreto Supremo N° 03-97-TR., que autoriza al empleador a despedir al trabajador arbitrariamente, debiendo pagar únicamente una indemnización por el despido arbitrario[9], el reglamento de la ley que comentamos también tiene lo suyo: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” (numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento).

A la fecha se conoce muy bien cuál ha sido el pronunciamiento de la jurisprudencia constitucional con relación a los despidos incausados o arbitrarios (STC. Nº 976-2004-AA/TC. Caso: Eusebio Llanos Huasco); sencillamente, mediante los procesos de amparo se han protegido y actualmente se protegen a los trabajadores de la actividad privada que son despedidos arbitrariamente y, mediante el proceso contencioso administrativo se protege a los empleados públicos que son despedidos al margen del proceso administrativo disciplinario (STC. Nº 0206-2005-PA/TC. Caso: César Baylón Flores) y para quienes han sido contratados mediante el contrato administrativo de servicios si acaso no se cumple el debido proceso administrativo disciplinario establecido en el numeral 13.2 del reglamento, e incluso el debido proceso sustantivo, de seguro estos criterios de la jurisprudencia constitucional le serán aplicables.

Fin de la cita resumida.-

En nuestra opinión un reglamento no puede ordenar una vía procedimental como es la contenciosa administrativa para los reclamos derivados del CAS, pues por jerarquía normativa el precedente vinculante Baylón Flores ha establecido las vías idóneas, y que en el caso del trabajador vigilante que ha demandado es un servidor público sujeto al régimen laboral privado y por lo tanto su vía procedimental correcta es la del amparo por el despido incausado, tampoco compartimos el criterio de llevar su controversia a un órgano administrativo, pues en caso de despido no hay proceso administrativo, ni vía previa que agotar según el precedente vinculante Anicama, pues la remuneración tiene carácter alimentario; tampoco compartimos la disposición de que el trabajador sólo tiene derecho a una indemnización en caso de cese unilateral, pues el caso Telefónica justamente ha definido como una forma de protección del trabajador frente al despido arbitrario su derecho a reposición consagrado en el artículo 27 de la Constitución.

Independientemente de la explicación elaborada respecto del CAS, para el caso el demandante vino trabajando varios años antes con servicios no personales, que en realidad eran un contrato de trabajo y por haber superado los tres meses de labor continua ya tenía derechos, los que siendo irrenunciables no pueden desconocerse, así se opine que paso a CAS y perdió sus derechos, lo que como hemos explicado sea en locación, sea en servicios no personales o sea en CAS, no impide reconocer sus derechos por haber superado tres meses de labor en plaza permanente de vigilante en aplicación del principio de primacía de la realidad y de derechos irrenunciables del trabajador.

Asimismo, en el periódico de Gaceta Jurídica del mes de marzo del 2010 N° 28, ha aparecido un artículo referido al presente caso:

“Primeros Pronunciamientos sobre el CAS

CORTES SUPERIORES ESTABLECEN QUE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS ENCUBRE UNA RELACIÓN LABORAL.

“No obstante, recientemente algunos órganos jurisdiccionales de dos Cortes Superiores del interior del país se han pronunciado sobre la naturaleza del vínculo jurídico que surge entre el Estado y el personal que contrata a través del CAS. La primera de ella es la sentencia N° 055-2009-SEC emitida en el proceso de amparo N° 2008-1703 (i.11.G) por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, publicada en el boletín de procesos constitucionales del diario oficial El Peruano del 30 de octubre de 2009. esta sentencia fue emitida en un proceso donde una persona contratada mediante CAS demandó al Instituto Nacional de Cultura de Cajamarca una vez que su contrato se extinguió. La decisión de la Sala Superior confirmó la del primer grado que declaró fundada la demanda de amparo y ordenó la reposición de la demandante en las labores que, antes de extinguirse el CAS, venía prestando en la entidad estatal demandada.

La segunda de las sentencias ha sido emitida en el Expediente N° 2009-0097 por la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín y fue publicada en el boletín de procesos constitucionales de El Peruano del 31 de enero del 2010. Al igual que en el caso anterior, la sentencia ha sido emitida en la segunda instancia de un proceso de amparo en donde se demandó a la Municipalidad Provincial de Rioja. La decisión de la Sala Mixta confirmó la sentencia de primer grado que declaró fundada la demanda de amparo y nula la carta que daba por extinguido el CAS y, además, se ordenó la reposición de la demandante en el cargo de obrera de limpieza pública de la entidad estatal demandada… “

Fin de la cita.-

Reiteramos, en nuestra opinión, que según la Constitución Política de 1993, los derechos de los trabajadores son irrenunciables, uno de los derechos de los trabajadores es el de aplicación del principio de primacía de la realidad, por lo tanto, cuando en el Decreto Legislativo 1057 se dice en su artículo 3 que el contrato administrativo de servicios es una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado y que se regulan por el Decreto Legislativo 1057 y que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa ni al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales se está suprimiendo derechos del trabajador, para el caso, el derecho a la reposición al mencionar que el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y que es renovable sin mencionar que existe la posibilidad de desnaturalización de un contrato a plazo fijo y según lo que menciona el artículo 5; por otra parte, como ya hemos explicado existe una prestación personal pues expresamente la Resolución Ministerial 417-2008-PCM establece que a través del contrato se vincula a una entidad pública con una persona natural y que está prohibido delegar o sub contratar de manera total o parcial la realización del servicio contratado, existe también subordinación pues expresamente se menciona que los servicios tienen carácter no autónomo, existe también remuneración cuando se habla de contraprestación mensual o retribución y aun cuando el pago se haga previa presentación de recibo por honorarios.

No existe prueba de que el trabajador haya sido contratado para suplir a un trabajador con licencia o a una trabajadora con derecho de pre y post parto, al contrario, el trabajador demandante venía laborando varios años en una labor de vigilancia que es permanente en la institución judicial y, en consecuencia así se le haya contratado por CAS tiene derecho a la reposición por haber superado los tres meses de labor desde sus contratos por servicios no personales y con la precisión de que así haya sido contratado por el CAS existe en realidad un contrato de trabajo de un servidor público sujeto al régimen laboral de la actividad privada pues en el Decreto Legislativo 728 se encuentran los trabajadores del Poder Judicial. Corresponde reponerlo interpretando que por control difuso la Constitución tiene mayor jerarquía en cuanto a que el derecho del trabajador es irrenunciable respecto del derecho de reposición y que prevalece el principio de primacía de la realidad al momento de aplicar el Decreto Legislativo 1057.

El Artículo 51 del Código Procesal Constitucional establece la competencia del amparo para el domicilio del afectado o el lugar del hecho, según DNI del demandante domicilia en Moquegua y trabajo para el Poder Judicial de Moquegua.

DÉCIMO: Que conforme al artículo 413 del Código Procesal Civil siendo el Poder Judicial una institución estatal se encuentra exonerada de costas y costos.

Por estos fundamentos, de conformidad con las disposiciones legales citadas, con las facultades y competencia otorgada por los artículos 11, 12, 25, 46 y 51 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, administrando justicia a nombre de la Nación;

FALLO:

1. Declarando FUNDADA la demanda de proceso de amparo interpuesta por EDGARDO FERNANDO COPA GARABITO en contra del PRESIDENTE DEL CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL y PROCURADOR PÚBLICO ENCARGADO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES DEL PODER JUDICIAL.
2. DISPONGO que se reponga al demandante en el puesto de trabajo en la Corte Superior de Justicia de Moquegua como Agente de Seguridad y Resguardo o en puesto similar;
3. Declaro IMPROCEDENTE el pago de costas y costos.

Y por esta mi sentencia así la pronuncio mando y firmo.-
TOMESE RAZON Y HAGASE SABER.-

6 comentarios:

Anónimo dijo...

Doctor, sinceramente mis respetos por esta decisión comn la cual se está demostrando que hay justicia para los trabajadores y que elcontrol difuso es aplicable aunque se vaya contra el propio estado que vulnera los derechos,. felicitaciones y espero que otros jueces resuelvan como usted.

Anónimo dijo...

Contundente el criterio expresado Dr. Saludos ..

Anónimo dijo...

Es una Justa decisión...así se hace Justicia para los CAS, y que sirva de precedente para este tipo de Reposiciones mediante Acciones de Amparo. Los CAS con más de 4 años ya deben pasar a plazo indeterminado ojalá que el Presidente de la República tome cartas en el asunto.

Anónimo dijo...

Me parece excelente su sentencia, ojala que a los trabajadores CAS nos empiezen a considerar como contratos laborales... disculpe nose si puede colgar la sentencia recaida sobre el expediente N° 2009-0097 de la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba, y la de la Sala Civil de Cajamarca sobre el Expediente N° 2008-1703. Gracias por el apoyo Dr. Heiner Rivera

heiner antonio rivera rodriguez dijo...

La sentencia Copa Garabito es de quince abril del 2010, antes de la Sentencia Roy del TC. Ahora bien, acaso no es de indignarse que el propio TC te diga que no tienes derechos a reposicion si trabajaste mas de un año (publicos) o tres meses (privados) en plaza organica y peor todavia que por firmar un CAS renunciaste derechos ganados como SNP, La sentencia Roy no es precedente vinculante, es solo doctrina jurisprudencial, estamos estudiando argumentos para apartarnos de sus reglas, son alrededor de cien mil trabajadores CAS a nivel nacional, al que el TC del gobierno aprista les niega su derecho.

Anónimo dijo...

Es bueno poder leer palabras que no guardan temor por expresar una realidad que actualmente arroja el TC, que lejos de interpretar el derecho constitucional se parcializada con el Estado, a diferencia de la Corte Suprema a la cabeza del Dr. Acevedo mena y la Dra. Elina Chunpuitaz, hay dictado sentencia que son para ponerlos en un altar sobre el CAS (CAS. LAB. 628-2012-LA LIBERTAD 13.08.2012).

El TC, ha venido dictando fallos que soslayan derechos netamente constitucionales de los trabajadores, el derecho laboral es pro homine y el TC lo ha convertido en pro estado, es una vergüenza al ser el ente que tiene como prioridad la PRIMACIA DE LA CONSTITUCIÓN. Celebro el buen pulso de su comentario. Excelente sentencia, a ver si aprenden los magistrados capitalinos (Lima) a desarrollar sentencia debidamente motivadas y con animo de hacer justicia y no generar desamparo a los trabajadores que recurren a sus instancias.