EXPEDIENTE 0226-2011-0-2801-JP-FC-02, SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA AUMENTO DE ALIMENTOS

2° JUZGADO DE PAZ LETRADO - Sede Juzgados

EXPEDIENTE          : 00226-2011-0-2801-JP-FC-02

MATERIA                  : AUMENTO DE ALIMENTOS

JUEZ: HEINER  ANTONIO  RIVERA RODRIGUEZ

ESPECIALISTA       : DARIO PANIAGUA PARIHUANA

DEMANDADO         : SAIRA MAITA, EMILIO HECTOR

DEMANDANTE       : FLORES FLORES, ROCIO ANABEL

Resolución              :    13

Moquegua, tres de enero del dos mil doce.-

VISTOS:

Que a folios  dieciocho a veintidós obra demanda de aumento de pensión alimenticia con el objeto de incremento de las pensiones alimenticias al sesenta por ciento de las remuneraciones, bonificaciones, gratificaciones, utilidades y en general cualquier otro ingreso del demandado, que ha interpuesto Rocío Anabel Flores Flores en representación de su menor hijo Carlos Andree  Saira  Flores  en contra de Héctor Emilio Saira Maita, basa su demanda en que la pensión de doscientos nuevos soles mensuales fijada es insuficiente y además que ahora el demandado trabaja en una empresa minera y tiene mejor ingreso, que ha folios treinta fue admitida la demanda en vía de proceso único,   que ha folios treinta y tres se declara rebelde al demandado, que ha folios cuarenta y nueve a cincuenta se declara nulo el proceso y se ordena notificar nuevamente al demandado de la demanda, que ha folios setenta se declara nuevamente rebelde al demandado, que se ha llevado a cabo la audiencia con presencia de ambas partes que han ejercido su derecho acción y de defensa, el proceso se encuentra apto para sentenciar según resolución doce, con vista del alegato escrito y con vista del expediente acompañado de alimentos 20-2009-0-2801-JP-FA-1 seguido por las mismas partes por ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Mariscal Nieto.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la actual  Constitución  Política del  Perú de 1993 establece:   

“Artículo  6.- Política Nacional de población.  Paternidad y maternidad responsables.  Igualdad de los hijos.

(…) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes  (…)

SEGUNDO: Que la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas y ratificada por Perú, establece:

Artículo 27

 

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño. (…)

TERCERO: Que el Código Civil de 1984 define los alimentos así:

Artículo 472.- Noción de alimentos

Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.(*)

(*) Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29-12-92, se modifica el presente artículo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, manteniéndose por tal motivo el texto original.

El Código de Niños y Adolescentes define los alimentos así:

 Artículo 92.- Definición.-

     Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de post parto.

CUARTO: Que la obligación alimentaria según el Código Civil es:
 Artículo 474.-  Obligación recíproca de alimentos
Se deben alimentos recíprocamente:
1.- Los cónyuges.
2.- Los ascendientes y descendientes.
3.- Los hermanos.(*)

(*) Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29-12-92, se modifica el presente artículo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, manteniéndose por tal motivo el texto original.

QUINTO: Que los criterios para fijar las pensiones alimenticias se regulan por el Código Civil  en el:

 Artículo 481.-  Criterios para fijar alimentos

Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.

No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos.

Que conforme al artículo 482 del Código Civil se puede incrementar los alimentos si aumentan las necesidades del alimentista y se incrementan las posibilidades del obligado, veamos su texto:

Artículo 482.- Incremento o disminución de alimentos

La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones.

Es adecuado precisar que el presente proceso es uno de aumento de alimentos de suma fija a porcentaje, es decir implica la pretensión de cambio en la forma de prestar alimentos de suma fija a porcentaje, conforme al Tercer Pleno Casatorio Civil el principio de congruencia procesal se flexibiliza en materia de derecho procesal de familia y para el caso concreto de alimentos y sus derivados, lo que es aplicable en el presente caso, se trata de una pretensión que ha sido demandada pero de manera poco técnica, el Juez tiene la obligación de considerarla, aclararla en su denominación y verificado que es sobre esa materia y hechos que se ha llevado el proceso, garantizando derecho de defensa debe pronunciarse al respecto.

Veamos la parte pertinente del precedente dispuesta en el Pleno Casatorio:

Parte donde dice FALLO, Punto Segundo. Así mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:

1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado Democrático y Social de Derecho.

Fuente texto completo en Internet:

http://heinerantonioriverarodriguez.blogspot.com/2011/10/sentencia-tercer-pleno-casatorio-civil.html

El cambio en la forma de prestar alimentos se encuentra regulado por analogía en el artículo 484 del Código Civil cuyo texto es:

Artículo 484.- 

El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión, cuando motivos especiales justifiquen esta medida.

Fin de la cita.-

Como vemos no es una pretensión formal para la demandante, sino una aplicación analógica, la demandante esta demandando aumento de alimentos y cambio en la forma de prestación de suma fija a porcentaje.

SEXTO: Respecto de la premisa menor o hechos probados:

Finalidad de la prueba, Carga de la prueba, Valoración de la prueba: Que conforme al artículo  188 del Código Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, concordado con el artículo 196, que dispone que, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Por lo tanto al amparo del Artículo  197 del Código Adjetivo que versa sobre la Valoración de la prueba, disponiendo que todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión. Consiguientemente a continuación se pasa a valorar la prueba actuada en autos, que produzca certeza en el Juzgador respecto de los puntos controvertidos y sirva para fundamentar sus decisiones:

La obligación  no se encuentra acreditada con la partida de nacimiento en copia certificada que obra a folio tres y donde el nombre del demandado obra como declarante del menor por ante la Municipalidad  Provincial de Mariscal Nieto, sin embargo allí mismo dice “declarante el padre y la madre: la madre,” le cruza una línea de anulación y luego al final de la partida en observaciones dice “testado el padre y la madre vale: la madre,” al final de la partida no obra firma del padre, en concreto no hay firma del demandado en dicha partida de nacimiento, es decir no hay reconocimiento expreso del padre y el presente proceso se debe de ajustar al de aumento de alimentos y cambio a porcentaje de hijo alimentista regulado por el artículo 415 del Código Civil, es decir de quién ha mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de concepción. Puede verificarse que cuando se fijo la pensión de alimentos el menor no se encontraba reconocido por su padre y se conciliaron alimentos, pero al contestar los alimentos el demandado preciso que aún no reconoció al menor, también obra del proceso de alimentos un acta de compromiso para reconocer al menor, estos hechos, el compromiso de reconocimiento de hijo que obra a folios cuatro del expediente de alimentos y la conciliación de folios treinta y cinco y treinta y seis del proceso de alimentos donde se fija doscientos soles de pensión alimenticia mensual,  demuestran que el demandado es el padre del menor, sin embargo a la fecha no hay reconocimiento expreso administrativo voluntario o judicial de filiación por ADN, obra todo del expediente acompañado como prueba 20-2009-0-2801-JP-FA-01 de alimentos.

Es obligatorio citar el artículo 415 del Código Civil para conocimiento de las partes:

Hijos Alimentistas

Artículo 415.- Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 27048, publicada el 06-01-99, cuyo texto es el siguiente:

Derechos del hijo alimentista

Artículo 415.-

"Fuera de los casos del Artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo." (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 5 de la Ley N° 28439, publicada el 28-12-2004, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 415.-Derechos del hijo alimentista

Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.

Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.”

Fin de la cita.-

Siendo la última estrofa el texto vigente que como vemos da derecho a pensión de alimentos al llamado hijo alimentista o hijo no reconocido, pero bajo los supuestos de relaciones sexuales con la madre durante la época de concepción, hecho que el demandado no ha  negado y al contrario se conciliaron los alimentos.

Las necesidades del menor se encuentran acreditadas con la constancia de estudios de folios cuatro que demuestran que el menor ha ingresado a estudiar inicial en la Institución Educativa Santa Teresita de Torata, lista de útiles escolares de folios cinco, boletas de venta diversas de folios seis a catorce por pago de leche, arroz, azúcar, útiles escolares, los recibos de luz y agua  que obran a folios dieciséis a diecisiete del expediente principal, también obra un contrato de alquiler de vivienda a folios quince. Además resulta un hecho público y notorio que no requiere prueba concreta el hecho que el menor necesita alimentarse y atender la compra de medicinas por resfriados y similares.

Que las posibilidades del obligado se encuentran acreditadas para el caso concreto el demandado a sido declarado rebelde por lo cual se presume como verdadero lo afirmado por la demandante en el sentido que es trabajador minero de la empresa San Martín Contratistas Generales S.A. que trabaja para la minera Cerro Verde en Arequipa, en la audiencia el demandado ha propuesto una pensión de quince por ciento incluyendo sus utilidades, se entiende es minero, además en su escrito de cuatro de noviembre dos mil once presento su rol de trabajo cuatro por tres que es un rol típicamente minero, en tal sentido su posibilidad económica ha mejorado considerablemente.

Es materia de controversia establecer si se justifica o no el aumento de alimentos para el menor, al respecto como hemos referido se ha fijado una pensión de doscientos nuevos soles mensuales de los ingresos del demandado en el proceso 20-2009-0-2801-JP-FA-01 por conciliación y donde el demandado refirió al contestar la demanda que en ese entonces era chofer y ganaba sólo seiscientos cincuenta nuevos soles mensuales, su posibilidad ha mejorado pues ahora es trabajador minero, en cuanto al niño ahora ha ingresado al colegio y por tanto sus necesidades van en aumento, si bien falta el reconocimiento expreso del menor, existen pruebas de la obligación como son el compromiso de reconocimiento y la conciliación, corresponde pues amparar el aumento y dado que ahora el demandado trabaja subordinado a una empresa es también amparable el cambio de suma fija a porcentaje.

Si bien las pensiones de alimentos se fijan caso por caso, también es cierto que suelen promediar entre el veinte y veinticinco por ciento para niños en edad escolar, en el presente caso el demandado es un trabajador minero que debe prestar alimentos conforme a su estrato social y económico, es decir que se encuentra obligado a una pensión razonable según su capacidad económica, el estrato A debe pasar una pensión como estrato A, el estrato B debe pasar una pensión como estrato B, el estrato C debe pasar una pensión como el estrato C y el estrato D debe de pasar una pensión como el estrato D. Es  obvio que en Perú los mineros se encuentran en los estratos A y B, dado el actual auge de la minería y sobre todo porque vienen recibiendo cada año utilidades.

Que las utilidades son renta de tercera categoría y efectivamente no son conceptos remunerativos, sin embargo pueden ser materia de afectación por alimentos pues constituyen un ingreso o renta que en ninguna ley tienen calidad de inembargables, al contrario pueden  afectarse por alimentos a pedido expreso, el tema ya ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en ese sentido. El Poder Judicial de Moquegua ha tenido casos similares por los trabajadores de la minera Southern Perú y existe la experiencia de trabajo que se sigue en el sentido que ha pedido expreso de la demandante se fija las utilidades como parte de la pensión de alimentos, criterio que se maneja por las sentencias llegadas al Tribunal Constitucional. Citamos  sentencias que así lo explican:

EXP. N.° 04650-2008-PA/TC

LIMA

ISIDRO TORRES

GARRIDO

           

  

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Lima,  3 de agosto de 2009

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Isidro Torres Garrido contra la resolución de la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 49 del Segundo Cuadernillo, su fecha 27 de mayo de 2008, que confirmando la apelada declara infundada la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1.      Que con fecha 3 de agosto de 2007 el  recurrente interpone demanda de amparo contra la  jueza del Cuarto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, que expidió la resolución judicial N.º 2 –sentencia de segundo grado-, que revocando la apelada ordena incluir el pago de las utilidades en la liquidación que se realiza para fijar el monto de las pensiones alimenticias devengadas. Considera afectados sus derechos a la tutela procesal efectiva, a la remuneración y a la pensión.

Refiere haber sido emplazado en un juicio por pensión de alimentos, (Exp N.º 627-2000), tramitado ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado del Cono Norte de Lima, que concluyó con sentencia de vista, que confirmando la apelada ordenó que acuda a la demandante con una pensión equivalente al 10% del total de sus ingresos –deducidos los descuentos de ley-. Añade que -en ejecución de sentencia- mediante resolución N.º 48, el juez de la causa no se pronuncio respecto a lo que percibe por concepto de utilidades, lo que fue apelado por la alimentista, expidiéndose –en segundo grado- la resolución cuestionada que ordena que dicho rubro se incluya en la liquidación de alimentos. Alega que el Decreto Supremo N.º 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, establece taxativamente que “(…) no se considerara remuneración computable cualquier forma de participación en las  utilidades de la empresa”. Aduce que la incorrecta interpretación y aplicación del dispositivo citado  afecta los derechos constitucionales invocados.

2. Que el Tribunal ha destacado en constante y reiterada jurisprudencia que “La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); sólo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto” [STC 09746-2005-PHC/TC, fundamento 6; STC 00571-2006-PA/TC; fundamento 3; STC 00575-2006-PA/TC, fundamento 4, etc.].

3.  Que sobre el particular este Tribunal observa que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es de advertirse  tanto la interpretación y aplicación del decreto supremo que ordenan y reglamentan la compensación por tiempo de servicios que recibe todo trabajador, como otorgar pensión de alimentos –estableciendo los rubros y  montos con los que debe cumplirse tal obligación-, son atribuciones del Juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas procesales específicas  establecidas para tal propósito y por los principios constitucionales que informan la función jurisdiccional, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar los pronunciamientos de la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la instancia judicial  respectiva, que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

4. Que finalmente cabe precisar que este Colegiado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, en la medida en que se ha cuestionado la interpretación y aplicación de reglas referidas a beneficios sociales y que, de esa manera, se realice un nuevo examen de lo resuelto en el proceso de obligación alimentaria desfavorable al recurrente, el Tribunal considera que es de aplicación el artículo 5º, inciso 1), del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 03162-2008-PA/TC

LIMA

CARMEN NANCY

ZEBALLOS VARGAS

           

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Landa Arroyo, que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Nancy Zeballos Vargas contra la resolución de fecha 29 de abril del 2008, segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que confirmando la apelada declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de diciembre del 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra el juez a cargo del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, Sr. Aragón Mansilla; y los vocales integrantes de la Sala Mixta de Moquegua, Sres. Judith Alegre Valdivia y Valencia Dongo Cárdenas, solicitando se deje sin efecto: i) la resolución N.º 67 de fecha 25 de julio del 2005 expedida por el juzgado que declaró fundada la solicitud de exclusión de utilidades; y ii) la resolución de vista N.º 5 de fecha 5 de octubre del 2005 expedida por la Sala que confirmó la estimación de la solicitud de exclusión de utilidades, por ser ambas vulneratorias de su derecho a la cosa juzgada. Sostiene que fue vencedora en un proceso judicial de alimentos (Exp. N.º 38-93) seguido contra el Sr. Segundo José Fernández Olórtegui, en el cual -con sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada- se dispuso que el demandado acuda con pensión alimenticia mensual y adelantada en el porcentaje de 35% de las remuneraciones totales que perciba por todo concepto el demandado. No obstante ello, refiere que después de 12 años el Sr. Segundo José Fernández Olórtegui solicitó en dicho expediente la exclusión de utilidades, pedido que fue declarado fundado por los órganos judiciales demandados, ocasionando la desnaturalización del debido proceso judicial al atentar contra el proceso de ejecución de sentencia, precisando a su vez que el extremo sobre el pago de utilidades nunca fue cuestionado por el demandado. Aduce que los órganos judiciales demandados al declarar fundado el pedido del Sr. Segundo José Fernández Olórtegui infringieron el artículo 103º de la Constitución Política del Perú pues aplicaron el artículo 7º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, norma que no estaba vigente cuando terminó el proceso de alimentos en el año 1993.

El Procurador Público del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada puesto que no se prueba en qué consistirían los actos u omisiones que vulneran el derecho de la demandante, anotando que los magistrados han cumplido con fundamentar sus resoluciones.

Don Segundo José Fernández Olórtegui contesta la demanda argumentado que se ha cumplido con respetar el derecho de las partes, puesto que se cumplió con hacer uso de su derecho de defensa ante la petición sobre exclusión de utilidades.

La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, con resolución de fecha 23 de setiembre del 2007, declara infundada la demanda por considerar que de la demanda interpuesta y de sus recaudos no es posible advertir que en el proceso de ejecución se haya vulnerado las garantías del debido proceso, pues la solicitud de exclusión fue resuelta previo traslado que la actora absolvió.

A su turno, la  Sala Superior revisora, con resolución de fecha 29 de abril del 2008, confirma la apelada por considerar que no se ha vulnerado en modo alguno los derechos constitucionales alegados por la recurrente, pues del tenor de las sentencias de alimentos y de lo señalado por los magistrados demandados en las resoluciones materia de amparo, se tiene que no se ha considerado en forma expresa el rubro de utilidades.

FUNDAMENTOS

1.        Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que se deje sin efecto la resolución N.º 67 de fecha 25 de julio del 2005 y la resolución de vista N.º 5 de fecha 5 de octubre del 2005, que estimaron el pedido de exclusión de utilidades presentado por el Sr. Segundo José Fernández Olórtegui en el proceso judicial de alimentos en el que resultó victoriosa la recurrente. Así expuestas las pretensiones, este Tribunal Constitucional considera necesario determinar, a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha producido la vulneración del derecho de la recurrente a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y/u otros derechos no alegados.

2.        Al respecto la recurrente alega que siguió un proceso judicial de alimentos (Exp. N.º 38-93) contra el Sr. Segundo José Fernández Olórtegui, en virtud del cual -con sentencia firme y que tiene la calidad de cosa juzgada- se dispuso que se le acuda con pensión alimenticia mensual y adelantada en el porcentaje de 35% de las remuneraciones totales que perciba por todo concepto el demandado. Dicha situación alegada se corrobora con la resolución de segunda instancia de fecha 1 de junio de 1993 (fojas 6, primer cuaderno) en el cual se “confirma la sentencia apelada (…) fijando la pensión alimenticia mensual y adelantada en el porcentaje de 35% de las remuneraciones totales que perciba por todo concepto el demandado”. De esta manera se advierte que, en coincidencia con lo alegado por la recurrente, estamos en presencia de un proceso judicial subyacente (proceso de alimentos) en el que recayó resolución firme con autoridad de cosa juzgada que ordenó el pago de una pensión de alimentos.

3.        Sobre el particular este Tribunal Constitucional ha señalado, en forma reiterada, que “mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. (STC 4587-2004-AA/TC, fundamento 38) Más precisamente, este Tribunal ha establecido que “(...) el respeto de la cosa juzgada (…) impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolución posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisión inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque ésta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carácter de firme, cualquier clase de alteración importaría una afectación del núcleo esencial del derecho” (STC 0818-2000-AA/TC, fundamento 4).

4.        En el caso de autos, pese a existir resolución firme con autoridad de cosa juzgada, sucede que después de 12 años de terminado el proceso de alimentos y pese a haberse afectado en dicho periodo el monto que corresponde a las utilidades del Sr. Sr. Segundo José Fernández Olórtegui, los órganos judiciales demandados decretaron la exclusión del concepto de utilidades del monto de la pensión de alimentos; lo cual advierte a este Tribunal Constitucional que, en efecto, las resoluciones cuestionadas expedidas en este incidente por los órganos jurisdiccionales contravienen e infringen una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, vulnerando de este modo el derecho fundamental de la recurrente a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. Y es que la orden que establece el pago de la pensión de alimentos a favor de la recurrente señala claramente que se le acuda con pensión alimenticia mensual y adelantada en el porcentaje de 35% de las remuneraciones totales que perciba por todo concepto el demandado, debiéndose interpretar que dicho mandato incluye el concepto de utilidades, pues suponer lo contrario implicaría aceptar que la sentencia expresamente la ha excluido, situación que no sucedió, constituyendo una  negligencia procesal del demandado el no solicitar la aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia para excluir dicho concepto. Es más, para el caso de autos, dicho mandato judicial al establecer una pauta de comportamiento (obligación de dar) debe ser interpretada de acuerdo al apotegma jurídico de “no se puede excluir donde el mandato judicial no excluye”.

5.        Lo expuesto exige a este Tribunal Constitucional plantearse el cuestionamiento acerca de la constitucionalidad de la tramitación del incidente de exclusión de utilidades dentro del mismo proceso judicial de alimentos (Exp. N.º 38-93). Sobre el particular, de autos se aprecia que dicho incidente de exclusión de utilidades a la larga y como efecto indirecto buscaba la reducción del monto de la pensión a cargo del Sr. Segundo José Fernández Olórtegui. Conviene entonces preguntarse aquí si ¿este incidente tramitado dentro del mismo proceso judicial de alimentos resultaba el mecanismo procesal regulado por ley para conseguir la reducción del monto de la pensión? Este Colegiado considera que no, pues de sostenerse una respuesta afirmativa a la interrogante se vulneraría el derecho de la recurrente a que se respete una decisión que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, ya que se modificaría lo resuelto en la sentencia. Contrario sensu, el procedimiento regulado por ley para conseguir la reducción del monto de la pensión es el regulado en el artículo 571º del Código Procesal Civil que recoge el proceso de reducción de pensión alimenticia, el cual se desenvuelve a través de la presentación de una nueva demanda, un nuevo contradictorio y un nuevo debate jurisdiccional.

6.        En consecuencia, las resoluciones cuestionadas que estiman la solicitud de exclusión de utilidades del Sr. Segundo José Fernández Olórtegui devienen en nulas por vulnerar el derecho de la recurrente a que se respete una decisión que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y a que se siga en su contra el procedimiento establecido en la ley. Asimismo, a manera de colofón, este Tribunal tiene a bien precisar que las resoluciones cuestionadas también infringen el principio de irretroactividad de la ley, al haber aplicado el artículo 7º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que excluye al concepto de utilidades como concepto remunerativo, a hechos acontecidos con anterioridad a su expedición (la demanda de alimentos data del año 1993).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

  

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de amparo y en consecuencia declarar NULAS la resolución N.º 67 de fecha 25 de julio del 2005 y la resolución de vista N.º 5 de fecha 5 de octubre de 2005.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 03162-2008-PA/TC

LIMA

CARMEN NANCY

ZEBALLOS VARGAS

 

FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

Si bien comparto el fallo de la sentencia y lo vertido en los fundamentos 1, 2, 3 y 6 de la misma, no comparto la argumentación desarrollada en los fundamentos 4 y 5. En tal sentido, considero que existen otras razones sobre las cuales debe descansar la resolución de la presente demanda de amparo, las cuales presento a continuación.

1.            El problema de fondo en el presente caso es determinar cómo debe interpretarse el término “remuneraciones totales” utilizado por el Juez de Primer grado en la sentencia de alimentos, seguido en su momento por la ahora amparista. La recurrente, entiende que dentro de este debe comprenderse todo tipo de haberes o ingresos (incluyendo las utilidades) del obligado de la pensión. Por su parte, el Poder Judicial entiende que solo deben ser comprendidos aquellos conceptos que sean de naturaleza remunerativa de acuerdo a la legislación vigente (D.Leg. 650 art. 19).

 

§ Resumen de los hechos

2.            Como resultado de la demanda de alimentos interpuesta por la recurrente en enero de 1993, el juez de primer de grado, con fecha 12 de abril de 1993, dispuso que  Segundo José Fernández Olortegui cumpla con dar una pensión alimenticia mensual ascendente al 40% de sus “remuneraciones totales”. La Sala Superior de Tacna y Moquegua, revocando la sentencia de primer grado, la modificó y estableció que el porcentaje iba a ser del 35% (folios 6), repartida entre “su esposa Carmen Nancy Zeballos  de Fernández” (15%) y sus dos hijas (10% para cada una).

3.            Con fecha 19 de enero de 2005, Segundo José Fernández Olortegui solicitó al Juez de Ejecución que se excluyan las utilidades dentro del concepto de la pensión alimentaria debido a que las utilidades no son parte de las remuneraciones. Alegó que, debido a que la sentencia de junio de 1993 ordenó que la pensión alimentaria consistía en el 35% de las “remuneraciones totales” no procedería que se afecte las utilidades puesto que no tiene naturaleza remunerativa. Para sustentar ello utiliza el concepto técnico desarrollado en el Decreto Supremo N.° 003-97-TR (TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), que en su artículo 7 se dice: “No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los Artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 650.” En el literal b) del artículo 19 se establece que no serán consideradas remuneraciones computables “Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa”. Su solicitud fue aceptada y contra tales resoluciones judiciales (obrantes a folios 14 y 19) se interpone la presente demanda de amparo.

 

§ Cuestión constitucionalmente relevante

4.            En tal sentido, debe determinarse cómo debió entenderse el término “remuneraciones totales” y si es que una norma posterior a la sentencia (D.Leg. 650) puede servir para modificar el mandato  impuesto en una sentencia que goza de la calidad de cosa juzgada y si es que con ello se ha vulnerado el art. 139, inciso 2, de la Constitución.

§ Análisis del caso

5.            ¿Cómo debe interpretarse la sentencia de 1993, precisamente sobre el alcance del término “remunerativo”? Para ello deben tomarse en cuenta algunos puntos importantes. Así, de la demanda de alimentos interpuesta en su momento por Carmen Nancy Zeballos de Fernández se aprecia que ésta solicitaba una pensión mensual fijada en 50% del total de sus haberes brutos y de “todo cuanto percibe en forma eventual y fija”. En la sentencia se hace referencia a la remuneración que percibe Segundo José Fernández Olortegui, determinándose que efectivamente está en condiciones de proporcionar pensión alimentaria.

6.            Luego, a fin de ejecutar las referidas sentencias el juez de ejecución emitió el Oficio N.° 760-93-JCMNM, del 13 de julio de 1993 (folios 9), en el que se solicitó a la Empresa Southern Perú Copper Corporation-Área Cuajone, la remisión de un:

“Informe Económico detallado de los ingresos brutos totales percibidos por todo concepto, por don: Segundo José Fernández Olortegui, desde FEBRERO de 1993 hasta el presente mes del año en curso, debiendo incluirse, gratificaciones [...], participación de utilidades [...] y cualquier suma de dinero que perciba en forma permanente y eventual, a fin de realizar la liquidación de pensiones devengadas.”

7.            Como se observa, en tal documentación se establecieron los alcances de la sentencia materia de ejecución, infiriendo que  el término “remuneraciones totales” implicaba todos los ingresos (de naturaleza remunerativa o no) que perciba Segundo José Fernández Olortegui, quien no cuestionó tal oficio.

8.            A su vez, a folios 125 obra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999 mediante la cual se resolvió una demanda sobre Aumento de Alimentos. En dicha sentencia se declaró fundada la demanda para el caso de Dora Luz Fernández Zeballos aumentándose la pensión de alimentos de 10% al 15% “del total” de los “ingresos” de su padre, Segundo José Fernández Olortegui. Respecto Carmen Nancy Zeballos de Fernández  Carmen Pamela Fernández Zeballos la demanda fue de aumento de pensiones fue declarada infundada. Como se aprecia en esta sentencia no se discriminó entre montos remunerativos y no remunerativos. Por lo tanto, desde la perspectiva de la argumentación planteada por Segundo José Fernández Olortegui y las instancias precedentes, de acuerdo a tal mandato legal Dora Luz Fernández Ceballos debió recibir el 15% del total de ingresos del obligado a la pensión de alimentos, mientras que las otras pensionista alimentarias el 15% y el 10% de los ingresos de naturaleza remunerativa.

§ Finalidad de la pensión de alimentos

9.            La idea subyacente a la pensión de alimentos es el deber de asistencia o de auxilio, el que se genera a partir de determinados vínculos familiares establecidos por la Ley, y específicamente por el Código Civil. En tal sentido, puesto que la finalidad de la pensión alimentaria se sustenta en el deber de asistencia, lo esencial para su determinación no descansará en la naturaleza remunerativa o no de los ingresos de la persona obligada, sino en brindar adecuada alimentación (vestido, educación, etc) para quienes disfrutan de un derecho de alimentación por razones de vínculo familiar. Es por ello que el juez puede determinar el porcentaje de los ingresos de quién esté obligado a asumir el cuidado de sus hijos y cónyuge sin que ello implique, desde luego, la imposibilidad de permitir la propia subsistencia y alimento del obligado.

10.        De seguirse un planteamiento como el de Segundo José Fernández Olortegui, recogido por las instancias ordinarias y por las jueces precedentes del presente de amparo, se tendría que llegar al absurdo de que, en caso de que Segundo José Fernández Olortegui deje de ser un trabajador dependiente y solo perciba ingresos que no tengan naturaleza remunerativa, no tendría que cumplir con su obligación porque, como se alega, la sentencia de alimentos solo hace referencia a totales remunerativos. Así, mediante una interpretación literal se restringe el alcance y finalidad de la sentencia y de la institución de la pensión alimenticia.

§ Interpretación legal e interpretación constitucional

11.        Esta situación pone en evidencia la presencia de dos posiciones interpretativas bastante definidas (la legal y la constitucional). De un lado, se plantea que se comprenda el término “remuneración” de manera estricta y literal, lo cual es propio de la interpretación legal y no constitucional de la ley. La otra perspectiva interpretativa de conformidad con la Constitución -que planteo como las más propia para resolver este caso-, está basada en los principios y técnicas de la interpretación constitucional [STC N.° 05854-2005-PA/TC, fund. 12] que enfatiza la tutela de los derechos fundamentales no de manera absoluta, como es el caso de la pensión de alimentos. Así, visto el contenido esencial del derecho a la pensión de alimentos, que se expresa en el derecho de asistencia y auxilio necesario, es de concluirse que en el presente caso, y debido a las características particulares apreciadas en el proceso ordinario (de alimentos), no se pretendió darle un significado literal al término “remuneración”, sino que éste implicaba la afectación de cualquier ingreso percibido por Segundo José Fernández Olortegui.

12.        Por consiguiente, interpretar la sentencia de 1993 a la luz del Decreto Legislativo N.° 650 (art. 19 literal b.) implica una vulneración al debido proceso (cosa juzgada) por cuanto en ejecución de sentencia se está reduciendo el monto de la pensión alimenticia, no siendo ello posible. En todo caso, Segundo José Fernández Olortegui tiene siempre abierta la posibilidad de interponer una demanda de reducción de pensión, de conformidad con lo establecido en Sección Quinta, Título III, Capítulo III del Código Procesal Civil, tal como está establecido en su artículo 571.

SR.

LANDA ARROYO

Fin de la cita.-    

En consecuencia es razonable  fijar conforme a lo solicitado en porcentaje el (20%) veinte por ciento mensual de las remuneraciones, bonificaciones, gratificaciones y participación de utilidades  que percibe el obligado, por  cuanto con dicha suma según el costo de vida actual de Perú y las condiciones económicas de las partes garantizara el mínimo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, entre otras necesidades del hijo, así se garantizará la canasta ( leche, fruta, desayuno, almuerzo y comida), atención médica y medicación para  los  resfriados ( consulta médica, antibióticos, analgésicos) libros, cuadernos, movilidad. Renovación de ropa, zapatos, zapatillas. En su caso pago de recibo de agua y luz. El aumento se justifica por haber mejorado los ingresos del demandado ya que ahora es trabajador minero y si bien no ha presentado su boleta de pago la experiencia de trabajo para casos similares nos da la seguridad que gana más de los seiscientos cincuenta nuevos de hace dos años como chofer y por no haberse fijado utilidades en la conciliación de alimentos, el niño ahora estudia, se tiene presente para la regulación de la presente pensión que el demandado ha presentado partida de matrimonio con Maria Lady Salas Alemán y partida de nacimiento de otro hijo de nombre Héctor Miguel Saira Salas debidamente reconocido, así como partida de nacimiento de una niña hija de su esposa de nombre Valery Julliet Loayza Salas, no esta demostrado el fallecimiento  de Hernán Loayza Díaz padre de la niña,  pues los hechos demostrados nos obligan a fijar la pensión con prudencia, dejando claramente establecido  que no puede haber un trato discriminatorio entre hijos sean reconocidos o no tienen iguales derechos, además el no reconocimiento voluntario se suple con el proceso de filiación por ADN y no se puede dejar de lado las utilidades como ingreso del demandado y fuerte posibilidad económica.   

El mínimo amor de padre impone el deber ético de atender las necesidades de su hijo, independientemente de la pensión legal aquí fijada.

       

SETIMO: Que conforme el artículo 412 del Código Procesal Civil la parte vencida debe cumplir con el pago de costas y costos que se hubieran generado a raíz del presente proceso a favor de la demandante.

Por estos fundamentos administrando justicia a nombre del pueblo del Perú.

FALLO:

Declarando FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA DE AUMENTO DE ALIMENTOS Y CAMBIO EN LA FORMA DE PRESTACION DE SUMA FIJA A PORCENTAJE, DE HIJO ALIMENTISTA, interpuesto por  ROCIO ANABEL FLORES FLORES EN REPRESENTACIÓN DE SU MENOR HIJO CARLOS ANDREE SAIRA FLORES EN CONTRA DE HECTOR EMILIO SAIRA MAITA. Y precisando:

Declaro FUNDADA en parte la pretensión de aumento de alimentos y cambio en la forma de prestación de suma fija a porcentaje de hijo alimentista.

En consecuencia: ORDENO que el demandado HECTOR EMILIO SAIRA MAITA, acuda a su menor hijo  CARLOS ANDREE SAIRA FLORES  con una pensión alimenticia de (20%) VEINTE POR CIENTO DE SU REMUNERACION MENSUAL INCLUYENDO BONIFICACIONES, GRATIFICACIONES Y UTILIDADES, pensión que empezará a regir desde el  día siguiente de notificado con la demanda, en forma mensual y adelantada.

Declaro FUNDADO el pago de  costas y costos.

Y por esta mi sentencia así la pronuncio, mando y firmo.

TÓMESE RAZÓN Y HÁGASE SABER. -